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题目 制造毒品原料不等于制造毒品_徐某涉毒案_刑事
档案号 2011
委托人(犯罪嫌疑人) 徐守龄
对方当事人(受害人)
案由(起诉罪名) 制造、贩卖、非法持有毒品罪
委托人 徐守龄
辩护(代理)律师 王璐 庄慧鑫
案情概述  

  200834月份,阎某涛找到徐守龄说要制造麻黄素,徐守龄为阎某涛在潍坊租房。2008年底,阎某涛与李汉连共谋制造易制毒化学品麻黄素,二人联系江苏省连云港市某化工有限公司销售经理于元义,向其购买制造麻黄素的甲卡西酮。阎某涛分两次从于元义处以人民币32.5万元购进278公斤甲卡西酮,其中徐守龄借款27.5万元,并与阎某涛一起去江苏。2008年底,阎某涛为偿还欠款,将自己的一部帕萨特轿车给了徐守龄此外,检察机关还认定徐某龄曾经以56.05克麻古,抵顶欠他人债务,涉嫌贩卖毒品;涉嫌非法持有250公斤甲卡西酮,涉嫌非法持有毒品。

  青岛市市北区人民检察院指控徐某龄犯制造毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪向市北区人民法院提起公诉。

 

辩护(代理)要点

 

 

  辩护人认为,指控被告人徐某龄犯制造、贩卖毒品罪及非法持有毒品罪事实不清、证据不足、定罪不当,所指控罪名不能成立。

  一、关于起诉书指控的被告人徐某龄犯制造毒品罪。

  辩护人认为其在主观上没有制造冰毒的犯意,在客观上没有参与制造冰毒的实施,他并没有与阎某涛共谋制造冰毒,未形成制毒共同犯罪的有机结合体,认定其构成制造毒品罪有违主客观相一致原则。

  首先应当明确的是,麻黄素并非毒品,而是易制毒化学品。根据“法无明文规定不为罪”的原则,非法制造易制毒化学品违反的是《易制毒化学品管理条例》,而不应当认定为制造毒品罪。

  1.徐某龄从主观意思和客观行为上始终是在帮助阎某涛制造麻黄素。

  根据阎某涛和徐某龄案发后的多次供述及当庭供述,最初是在2008年3、4月份,阎某涛找到徐某龄说要制造麻黄素,徐某龄出于给朋友帮忙的想法,为阎某涛在潍坊租房办事;而在阎某涛呆了一段时间并无所成、还差点被液体溅在眼上后,阎某涛就离开了潍坊。虽然阚徐二人还有联系,但徐某龄已经彻底退出了参与制造麻黄素一事。

  徐某龄的主观认识一直非常明确:他根本就不相信阎某涛做出麻黄素,而阎某涛既然坚持要做,就帮他点忙。在这一主观思想指导下,他一直在帮助阎某涛制造麻黄素,在阎某涛屡试未果的情况下,徐某龄再未参与,最终选择了自动放弃。根据相关司法解释的精神,应当结合被告人实施行为的最终目的来认定其行为性质,徐某龄一直是以为帮阎某涛做麻黄素,而麻黄素是易制毒化学品而非毒品,徐某龄的行为不应当认定为制造毒品。

  2.徐某龄并未对制造毒品出资,他借钱给阎某涛并不知晓钱款用途,而且后来阎某涛用一部帕萨特轿车归还了部分欠款(第二卷第120页)。

  指控徐某龄出资27.5万元用于购买甲卡西酮事实不清、证据不足,既没有体现资金流向的相关书证,各被告人之间的供述也不尽一致,单凭个别不可靠的供述实在难以认定金额及钱款性质。

  据徐某龄反映,自从阚徐二人结识以来,阎某涛曾陆续向其借了二十余万元钱,但每次借钱徐某龄并不知道阎某涛拿钱做什么,而且阎某涛知道如果以制毒为由借钱肯定会遭到徐某龄的拒绝。2008年底,阎某涛为偿还欠款,主动将自己的一部帕萨特轿车给了徐某龄,即便如此仍欠徐十余万元钱。徐某龄原先是开了一辆本田飞度,自从阎某涛将帕萨特轿车给他之后,徐就一直开着这辆帕萨特轿车,关于徐某龄所驾驶的车辆情况在多个证人的陈述均有体现,徐的帕萨特轿车现被扣押于潍坊公安机关。可见徐某龄与阎某涛作为朋友之间的相互接济,并不存在营利性或投资性,徐某龄对阎某涛的借款得到了后者的帕萨特轿车,徐某龄并没有为阎某涛的制造毒品活动进行出资。

  3.对徐某龄行为的定性,应与本案其他被告人相区别。

  徐某龄根本不认识本案中除了阎某涛之外的其他被告人,而结合徐某龄的主观认识、客观行为来认定其行为性质,应当与本案其他被告人相区分。

  阎某涛的行为基本分为三个阶段:第一阶段是2008年3、4月份,阎某涛来到潍坊找徐某龄租房做麻黄素,经辗转多处场所、耗时多日豪无结果;第二阶段是2008年12月,李汉连与阎某涛来到潍坊做麻黄素,经李汉连联系连云港厂家,阎某涛购进用来做麻黄素的甲卡西酮,但研制未果,阎某涛就直接向连云港厂家购进混旋麻黄素用来拆分;第三阶段是2009年5月,阎某涛按照一定比例将茶碱掺入冰毒。

  徐某龄实际仅仅参与了上述第一个阶段,在阎某涛实验失败、离开潍坊后就彻底退出了;而在第二个阶段,徐某龄根本不清楚阎某涛和那个南方人(李汉连)在搞什么,他给阎某涛租房、借钱,以及陪阎某涛去连云港纯属朋友间的帮忙。因为按照徐某龄的为人,不单单是阎某涛,其他任何一个朋友,他都是同样对待,尽力帮忙的。

  综上,从最初阎某涛与徐某龄联系,徐在主观上就是给阎某涛帮忙做麻黄素,在客观上所实施的行为也是为制造麻黄素准备器具和原料,而且徐某龄在阎某涛研制的第一阶段就退出了。阚徐二人在制造冰毒这一点上并没有形成共同的犯罪故意,也没有就制毒获利分成进行过协商,对徐某龄的行为定性应与其他被告人相区别,指控徐某龄犯制造毒品罪罪名不能成立。

  二、关于起诉书指控的徐某龄贩毒56.05克。

  该项指控定性有误,应以非法持有毒品认定。

  辩护人认为,没有充分确凿的证据显示徐某龄有用麻古顶账的行为,其行为本质应当是吸毒人员之间的无偿赠与,因不牵涉交易营利不应定性为贩卖,而属于一种非法持有毒品的转移状态,应界定为非法持有毒品。

  1.徐某龄自称其在公安机关的供述并非完全是其真实意思的表示。

  徐某龄自称在潍坊公安机关受到了不人道的待遇,他所交代的用麻古顶账一事是在受到强迫和诱导的情况下做出的,并不符合真实情况。徐某龄案发前就患有比较严重的抑郁症,自闭寡言,不大与人交流,在接受讯问时很有可能做出违背其本意的供述。徐某龄自称与于立光之间从未商量过用麻古顶帐之事,也不存在用麻古顶帐的行为。徐某龄的真实意思应当以其当庭供述为准。

  2.实际情况并不存在交易营利性,麻古的转让系朋友间的赠与。

  据徐某龄反映,他与于立光是认识多年的朋友,二人常有经济往来,而徐的经济状况还比于立光要好些,徐某龄曾多次接济于立光,也就是说一般都是他借给于立光钱。徐某龄称,在案发前很久,他有一次在青岛正好需要用钱,于立光的妻子就拿了一部分钱给他;在此之后,徐某龄连续两、三年通过帮于立光买火车票、给路费等方式,基本上两家之间不欠什么钱了。而徐某龄由于并不吸食麻古,家里长期放着些麻古也不方便,就将麻古送给了于立光,二人既没有议价,也没有钱款上的交接,而且从于立光的供述中也未体现出任何顶帐之意,也无法显示麻古与这1万元钱有任何关联。

  另外,根据辩护人在于立光所服刑的潍北监狱取得的证据材料,于立光明确否认麻古是用来顶帐的,表示与徐某龄之间不差什么钱了,同时于表示愿意出庭为徐某龄作证。辩护人认为,于立光与徐某龄在法院审理阶段所作的供述是符合常理并且基本吻合的,应当予以足够重视。目前证据仅显示,徐某龄将一定数量的麻古给了于立光,并不能认定其就是贩卖。

  贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在主观故意以及客观方面都是不同的。非法持有毒品罪的目的是为了吸食,不是为了销售、贩卖,不是以营利为目的。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》:有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,超过法定数量的最低标准构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。之所以将其定性为非法持有,是鉴于托购者、代购者行为的主观方面以及行为目的是为了吸食之用,而不在于贩卖毒品的交易以及营利性。在实践中,应当结合案件的具体情况对该纪要精神予以正确理解。

  徐某龄与于立光之间该宗麻古的转让不存在交易性质,如果是顶帐的话应有明确商定,徐某龄也无意于营利或抵债,其实质是吸毒人员间的无偿赠与,只是一种非法持有毒品的转移状态,应参照平价代购行为予以定性,不应认定为贩卖,而应认定非法持有毒品。

  3.对于麻古的具体数量有待进一步核实。

对于起诉书所指控的56.05克麻古,本案卷宗仅显示于立光签字的扣押清单、称重记录和鉴定结论通知书,但并未将上述情况告知被告人徐某龄,徐某龄对麻古数量和鉴定结论有知情权和提出异议的权利。

  4.徐某龄存在自首与立功情节。

  徐某龄在2009年6月30日就主动交待了未被公安机关掌握的非法持有麻古的犯罪行为,而其实在2009年7月1日被刑事拘留的,依法应当认定为自首。同时,徐某龄检举揭发了于立光非法持有毒品的犯罪事实,现于立光已被依法追究刑事责任,应当依法认定徐某龄构成立功。以上事实,均可以向潍坊司法机关调查落实。

  三、关于起诉书指控的徐某龄非法持有250公斤甲卡西酮。

  被告人徐某龄与起诉书指控的250公斤甲卡西酮没有任何关系,其行为不构成非法持有毒品罪。

  1.徐某龄仅有小学程度,其至今都不清楚甲卡西酮是何种物质,也没有证据显示阎某涛与徐某龄曾对购买该制毒原料有过串通,徐某龄陪同阎某涛前往连云港并不知晓阎某涛此行目的。

  2009年1月,徐某龄之所以与阎某涛一起去连云港,是因为路途遥远、阎某涛一个人驾车疲劳,徐某龄根本阎某涛不知道去连云港是要做什么,阎某涛也没有对他讲,阚徐二人的供述均无法体现徐某龄是帮阎某涛去买甲卡西酮的。退一步讲,即使徐某龄知情,从阎某涛与李汉连当时的共同故意来看,他们购进甲卡西酮仍然是为了做麻黄素而不是做冰毒,因为李汉连曾明确地对阎某涛说他不会制作冰毒(见第二卷第65页)。

  2.徐某龄并未实际控制或持有甲卡西酮,不具备客观方面构成要件。

  本案查获的10桶黄色粉末是阎某涛寄存在曲魁家中的,徐某龄对此毫不知情,他甚至没有亲眼见过这些东西。阎某涛的供述和喻袁义的证言均未体现徐某龄是去购进原料的,不能仅仅因为徐某龄借给阎某涛钱、陪阎某涛开车去了趟连云港就认定二人是合伙购进原料,因为徐某龄对上述行为均有合理的解释,而他在案发前甚至不知道这10桶东西的存在,他对该宗物品也没有实际控制权,也不具备占有、支配,无法构成持有状态。

  3.关于这250公斤甲卡西酮的指控在程序和证据方面存在瑕疵。

  《物证检验报告》显示,从2009年6月30日查获的10桶黄色粉末中检出甲卡西酮成分;时隔半年之久,洪山坡派出所于2010年1月12日出具了一份《情况说明》,称当天对黄色粉末称重。对于250公斤甲卡西酮的认定,既无持有人签字称重记录,也没有将检验结果对徐某龄进行告知,况且《情况说明》并不属于法定证据形式,不能作为证明250公斤甲卡西酮的直接证据使用,徐某龄有权申请重新鉴定。毒品案件是以数量标准来定罪量刑的,上述程序和证据的瑕疵是极不严谨的。

  4.该项指控明显违反了禁止重复评价原则。

  禁止重复评价原则是指在定罪量刑时,禁止对同一具体情节进行两次以上的法律评价,这也体现了我国刑法典的罪刑相适应原则。起诉书第3页已查明甲卡西酮是阎某涛用来制造麻黄素的,起诉书的第一项指控认为阎某涛、徐某龄购买制毒原料的行为构成制造毒品罪,而第三项指控又认为阚徐二人共同非法持有甲卡西酮构成非法持有毒品罪,显然对于阚徐二人购进甲卡西酮这一行为进行了二次评价。因为在行为人购进原料之后,必定要在一定的时空持有它,而购进原料并予以存放是制造这一行为的必要组成部分,是不可分割的同一行为。对于同一行为,不应当对其生硬地割裂再分别按两个罪名指控,这显然违反了禁止重复评价原则。

  综上所述,辩护人认为,指控徐某龄犯制造、贩卖毒品罪罪名不能成立,对徐某龄应按非法持有毒品罪定罪,并结合其犯罪归案后的情节,依法对其从轻处罚。

 

 

判决结果

 

青岛市市北区人民法院采纳了辩护律师的辩护意见,认定被告人徐守龄制造毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的指控不成立,将检察机关指控的贩卖毒品罪部分认定为非法持有毒品罪,判处徐守龄有期徒刑七年,并处罚金2万元。 

 

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