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题目 预售商品房被第三方申请预查封:谁动了谁的奶酪?

实践中,购房人以按揭贷款的形式购买预售商品房,银行一般会要求开发商提供阶段性连带责任保证。在购房人不能按期偿还银行贷款,开发商承担保证责任,房屋又因购房人原因被预查封的情况下,案涉各方互不相让。此种纠纷涉及实体审理和执行程序,操作不慎,开发商有可能钱房两空。笔者根据自身参与的实际案件,研究相关案例、理论文章,总结分析有关问题,撰写此文,供大家参考、讨论。

韩磊

文康西海岸办公室律师

要点提示

1、尚未过户的预售商品房,法院可以预查封。

2、“预查封”查封的并不是执行标的物本身,而是执行标的物所承载的财产权益,其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。

3、预售商品房被预查封后,法院的预查封措施并不能限制开发商合同解除权的行使。

4、预售商品房买卖合同解除后,在法院冻结开发商处的购房款,并要求其协助执行的情况下,开发商可以在自动扣除违约金等费用后再将剩余购房款返还给申请执行人。

一、从一个真实案例说起

开发商A将取得预售许可证的房屋一套出售给自然人B,双方在预售商品房买卖合同中约定,自然人B支付首付款后剩余款项以银行按揭贷款的形式支付,A为B的按揭贷款银行C提供阶段性连带责任保证。B按期足额还清贷款,并为C办理抵押登记后,免除A的担保责任。目前,房屋暂未办理过户手续,B逾期偿还银行贷款,A向C承担了担保责任。

自然人B与自然人D因民间借贷纠纷案,被诉至法院。判决生效后,B未能履行生效法律文书,D遂向法院申请强制执行,法院(预)查封了B的上述房屋,并作出拍卖裁定。

开发商A与自然人B之间的商品房买卖合同已经法院判决解除。

二、有关问题分析

1、尚未过户的预售房屋,法院能不能预查封?

《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产部门协助执行若干问题的通知》(下称“执行通知”)第十五条第(三)款规定,人民法院有权对被执行人购买的并办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封。

由此可见,根据上述规定,人民法院有权对上述案例中的涉案房屋进行预查封。

2、预查封:封的是什么?

预查封是《执行通知》新创立的一种限制权利转移强制执行措施,其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。浙江省的一个再审案件中这样写道:“严格来说,在预售商品房合同关系中,作为买受人的被执行人对预售商品房仅拥有过户请求权,本身不足以改变执行标的物的权利归属,执行标的物不是被执行人的责任财产。但在正常情况下,作为买受人的被执行人在预售商品房符合过户登记条件的情况下,得以请求开发商办理过户手续,最终取得所有权,预查封就转化为对商品房的正式查封;在房地产开发企业因某些原因不能交付房产时,购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的执行对象。正是在这个意义上,被执行人对预售商品房拥有的财产权益得以作为被执行人的责任财产予以预查封。基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的,此类预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益,而非房产本身。” 在浙江省高院的这则案例中可以看出,“预查封”查封的并不是执行标的物本身,而是执行标的物所承载的财产权益。

预查封本身并不能改变预查封标的物的权利归属,其保证的是在拍卖、变卖期间权利归属的正当性,这是其目的使然。预查封如同预告登记一样,其代表着对权利的公示和预测,预告登记本身同样不能改变权利归属,其只能保障权利归属的正确性,在某种程度上讲,起着引导的作用。预查封的标的物并不是有形标的物本身,而是标的物所承载的财产权益,保证财产权益最终能有一个合适的归属。

预查封和查封在限制标的物转让的效力上相当,但是预查封和查封也有区别,一是人民法院不能对预查封的房地产进行处理;二是预查封期间,登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外,登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间,一旦房地产权属登记在被执行人名下,则预查封就自动转为查封。但是在实践当中,房屋预查封之后,房屋管理部门一般也不会过户到被执行人名下。

3、预查封能否对抗开发商的合同解除权?

这个问题可以从两个方面来思考:第一方面,从预查封本身来思考。预查封是什么,从上面第二个问题的阐述中可以看出,预查封仅仅是一种限制权利随意转移,保障权利归属正当性,限制预查封法院之外的任何主体作出减损预查封的财产权益的行为。因此,只要开发商的合同解除行为不会减损预查封所保护的财产权益即可。在这则案例中,开发商A解除合同后会将购房人B支付的相应房屋款项予以返还,那么,此时,执行法院是可以向开发商发出协助执行通知,要求其不得将款项返还给B,而是要由法院来强制执行。此时,预查封的财产权益的价值是没有减损的,还是购房人B在商品房上所能拥有的财产权益。由此可见,开发商是可以解除商品房买卖合同的。

第二方面,从合同解除权行使的角度分析。在此则案例中,开发商A和购房人B在预售商品房买卖合同中约定,在购房人不能按期偿还银行贷款,银行要求开发商承担连带责任保证担保的情况下,开发商有权解除合同。因此,开发商在此种情况下,享有合同约定解除权。合同解除权是一种形成权,在条件成就时,合同一方当事人当然享有合同解除的权利。预查封保障的是权利的正当归属,其基于一种债权而产生,并不会为债权人(即申请执行人)设立优先权利,以限制其他权利,从权利性质上讲,两者都不具有优先性。合同约定解除是合同自由的体现,法院的预查封行为在没有明文规定的情况下当然不能限制合同解除权的行使。

在实践中,法院在此种情况下还会以《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(以下简称:“《执行权合理配置和科学运行若干意见》”)第26条为由不支持开发商行使合同解除权。该条规定“审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的,应当撤销确权判决或者调解书。”该条的主旨就是,查封、扣押、冻结之后不能进行确权之诉,已经进行的应当中止审理或者撤销案件。但是,实质上,第26条是对执行异议之诉制度的回应。2007年的民事诉讼法增设了案外人异议之诉制度,为案外人对执行标的物提出实体权利主张提供了解决途径。第26条正是基于此才规定在查封、扣押、冻结之后不得作出确权之诉,该条并未阻塞当事人正当维权的诉讼渠道,而是要求当事人通过案外人异议之诉程序解决问题。目的就是为了平等的保护申请执行人和案外人的权利,使各方权利在一个程序中得到公正的评判。当然,第26条也有解决执行实践中对法院控制标的物恶意确权规避执行的问题日益增多的意图。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称:“民诉解释”)第479条规定,“在执行中,被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人,不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的,可以根据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称:“执行异议和复议规定”)第二十六条第二款规定,“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出了另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。”第四款规定,“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉”。

本人认为,民诉解释第479条、执行异议和复议规定第26条已经对《执行权合理配置和科学运行若干意见》第26条作出了修改,法律并不限制另案生效法律文书的出现,因为那是案外人行使正当权利的结果,(预)查封并不能限制案外人行使其享有的合法权利。只是案外人不能依据此生效法律文书对抗(预)查封,提出异议时法院不予认可而已。因为,一旦可以对抗(预)查封,就会损害申请执行人的合法权益,为了平衡各方的利益,案外人需通过执行异议之诉寻求救济。

退一步讲,即便根据《执行权合理配置和科学运行若干意见》第26条的规定不能出现确权之诉,也不能限制开发商行使合同解除权。因为,诉请解除合同并没确权的效果。从诉的种类角度来讲,合同解除应属于变更之诉,确权之诉并非变更之诉,两者是不同的诉讼类型。因此,在本案中,预查封行为不能限制开发商行使合同解除权。

综上 ,不管是从预查封的目的实现、合同解除权的性质,还是从法律条文本意的角度看,法院的预查封措施并不能限制合同解除权的行使。

4、预查封的房屋买卖合同解除后,开发商和债权人权益的平衡保护问题

在此则案例中,开发商在法院作出预查封措施之后随即提起解除合同之诉,要求解除预售商品房买卖合同,同时要求购房人承担违约责任。经审理,法院判决解除合同,同时要求购房人承担违约责任。嗣后,申请执行人申请法院冻结购房人在开发商处的购房款,执行法院遂向开发商发出协助执行通知书,要求开发商将购房款直接支付给申请执行人。开发商在此种情况下能否预先在购房人的购房款中将违约金提前扣除,而后将剩余款项再返还给申请执行人呢?有人认为,开发商不能提前扣除,因为开发商的债权是在法院预查封之后形成的。有人认为,开发商的债权和申请执行人的债权,同为普通债权,申请执行人的债权并不具有优先性,开发商在此种情况下,可以主张抵销,自动在应返还的购房款中扣除违约金。本人认为,在此种情况下,开发商能否自动在购房款中扣除违约金等损失后再将剩余购房款返还给申请执行人,首先应对法院冻结购房款和开发商自动扣除违约金行为的性质作出认定。

首先,开发商自动扣除违约金等损失的行为。法院判决解除合同并要求购房人承担违约责任的情况下,开发商和购房人之间事实上形成了新的债权债务关系,即开发商负有返还购房款的义务,同时购房人需要对其承担违约责任。根据合同法第99条之规定,双方互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销。在本案中,商品房预售合同解除后,双方互负债务,且债务的种类均为金钱债务,开发商的债权已届清偿期,并且不存在不适于抵销的情形。因此,开发商通知购房人后,自动扣除违约金的行为实质上是一种抵销行为。

其次,法院冻结开发商处的购房款的行为。在本案中,从性质上讲,开发商返还购房款的义务,对购房人来说是一种金钱债权。根据《民事诉讼法司法解释》第501条之规定,人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。因此,法院冻结购房款的行为实际上是一种冻结到期债权的行为。

在上述分析的基础上可见,实质上该问题变成了:已被冻结的到期债权,当事人能否主张抵销。具体到本案应是能否主张法定抵销。这就涉及到两种利益的平衡问题,如果允许开发商主张抵销,那么人民法院的冻结措施就会部分落空,但是如果不允许抵销,开发商作为协助执行人,在协助执行的同时自身利益受损,难谓公允。对此问题因缺少法律的明确规定,实践中颇有争议。

有人认为,应根据主动债权(在本案中应是开发商要求购房人承担违约责任的债权)的发生时间来判断能否予以抵销。观点一:在债权保全通知到达债务人(本案中指开发商)之前,债务人已对债权人(在本案中指购房人)享有的债权可以作为主动债权予以抵销,而不受被动债权被保全的影响。其因有三:一、保全债权所限制的是债权人的财产权益,作为债务人仅仅是履行协助义务,防止债权人的财产权益流失,因此,债务人履行协助义务的一个基本前提和原则就是,其自身利益和固有权利不应受到损害。在保全措施之前,债务人已经对债权人享有债权,其也就有了对抵销担保功能的信赖和期待。二、从立法上看,对于被动债权被采取保全措施或被质押之前已经存在的债权,国外立法一般均认为可作为主动债权进行抵销。我国虽未有法律明确规定,但《合同法》第83条明确规定债权转让后,对于为转让通知时债务人已经对让与人享有的债权仍可向受让人主张抵销。显然,对于债权尚未转让而仅仅是受到处分限制的情形,允许抵销符合举重明轻之民法解释原则。三、从理论层面,我国对债权质押的研究较为深入,而成熟的观点是:对于债权质押通知到达债务人前,债务人对债权人已经享有的债权,债务人可以主张抵销。作为与债权质权相类似的债权保全,也应采取同样的思路。

观点二:对于债权保全通知已到达债务人后,债务人才取得对债权人的债权,不得作为主动债权主张抵销。台湾和日本民法均有类似规定,在债务人明知被动债权已经被保全的情况下仍然与债权人进行交易获得债权,其利益保护显然应劣后于申请保全人。

具体到本案,从逻辑上讲,不管是开发商通知解除合同,还是法院判决解除合同,都应属于观点一的情况。因为,执行法院作出冻结购房款的前提是开发商需要向购房人返还购房款,而返还的前提是预售商品房买卖合同解除。在此种逻辑背景下,本案中执行法院的冻结通知是在开发商和购房人之间的新债权债务关系成立之后的,根据上述观点一,开发商的债权作为主动债权主张抵销,应得到支持。

除对上述第一种观点表示赞同之外,另从代位权的角度进行分析,以支撑观点一。根据《民事诉讼法司法解释》第501条之规定,在执行法院对到期债权采取保全措施,债务人(协助执行人,本案中是开发商A)提出异议后,对异议部分法院不能强制执行,根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释的理解与适用》一书中的分析,此时申请执行人可以通过代位权诉讼主张权利。本次制定第501条时,并没有借鉴日本以及我国台湾地区在强制执行法中对到期债权执行规定诉讼制度的做法,而是注意到了我国与前述国家(地区)的不同,考虑了其与代位权制度的衔接。在通过代位权诉讼主张权利的情况下,次债务人是可以主张抵销权的。我们可以将此种情形下的代位权诉讼步骤化,首先是确定债务人和次债务人之间的债权债务关系,然后次债务人主张抵销,最后申请执行人代位实现债权。在本案的执行程序中,开发商和购房人之间的债权债务关系在判决解除的情况下是确定的,实质上这相当于已经将代位权诉讼中确定债权债务关系的步骤走完。同样是为了实现申请执行人的债权,在到期债权未经生效判决确定的情况下,申请执行人通过代位权诉讼实现债权时,次债务人可以主张抵销,而在债务人和次债务人之间的债权债务关系已经确定的情况下不能主张抵销,难谓合理。

被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。此种行为在理论上被称为“转付命令”。在我国法上,有些强制执行措施可以发挥与代位权相似的功能,其中包括协助执行措施和“转付命令”。强制执行是直接就债务人的财产,实现给付利益,代位权依学者通说,其效用仅为强制执行之准备。

代位权诉讼与强制执行虽有所不同,但根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释的理解与适用》一书中对第501条的分析,该条更像是转付命令和代位权的结合,在第三人有异议的情况下,申请执行人寻求救济的途径是提起代位权诉讼。从整体上或者从核心步骤上看,在第三人异议的情况下,第501条的规定从引导效果上讲与代位权行使的效果相同,是代位权制度在执行程序的延伸,只不过是以公权力的形式启动而已,但是以公权力的形式启动也应遵循私权的运行规律,不能损害协助执行人的合法权益。代位权行使过程中可以主张抵销,在法院依据501条行使职权,债权债务关系已经明确的情况下却不能主张抵销,有失公允。综上,从代位权的角度看,本案中,开发商可以在扣除违约金之后再将购房款返还给申请执行人。

上述观点二认为,对于债权保全通知已到达债务人后,债务人才取得对债权人的债权,不得作为主动债权主张抵销,其主要论据就是域外法的有关规定。但本人认为,即便是在法院冻结到期债权之后,也不是所有情形下都不能行使抵销权。对此作出如下分析:

从代位权的性质来看。代位权行使的效果直接归属于债务人,即使在债权人受领交付场合,也须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法,我们命为“入库规则”。在我国司法解释上,是由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这实质上是在金钱债务场合,借助抵销制度,使代位权发挥了简易的债权回收手段的功能。须予注意的是,虽然债权人事实上具有优先受偿的效果,但是法律上并不当然具有优先受偿权,代位权行使的效果并非直接归属于债权人,而是借助于抵销制度间接地归属于债权人。如果认为代位行使的结果不归属于债务人,直接地归属于债权人,将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转。显然有悖于代位权制度的基本含义。

从代位权的上述性质来看,债权人行使代位权的法律效果是归属于债务人的。本人认为,法院冻结到期债权的行为,在第三人异议的情况下,从整体效果上看类似于行使代位权。那么,以此为逻辑起点,法院冻结到期债权的效果也应直接归属于债务人。只不过,在没有破产的情况下,可借助抵销制度直接向申请执行人履行,因为从理论和最终效果上看并没有损害其他申请执行人的权利。但在执行中,具有法人资格的被执行人不能清偿到期债务,根据债权人或者债务人的申请,人民法院可以依法宣告被执行人破产。如果被执行人破产,根据《破产法》的有关规定,冻结的此到期债权是要解除冻结,并归入破产财产的。归入破产财产,质言之,法院冻结到期债权的效果直接归属于了债务人。在被执行人为公民或者其他组织时,其财产不能清偿所有债权的,其他申请执行人是可以申请参与分配的。由此可见,执行程序中,被执行人不能清偿所有债务的处理方式,实质上也对代位权行使的效果做出了呼应。

进一步,从《破产法》的角度看次债务人是否可以主张抵销。上述根据主动债权形成时间来判断是否可以行使抵销权的观点二和《破产法》的理念相似。根据《破产法》第40条第三款之规定,债务人的债务人在债务人破产申请受理后,因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而取得债权的,债务人的债务人可以主张抵销。由此可见,即便是在被冻结的财产被归入破产财产的情况下,在一定条件下都是可以主张抵销的,何况是在债务人没有破产的情况下,当然可以主张抵销。

在法人破产制度下,在符合一定条件的情况下可以主张抵销。我国法律没有规定自然人破产制度,但是设立了参与分配制度。本人认为,参照破产制度,申请参与分配时,同样可以在符合一定条件的情况下主张抵销,例如因为法律的规定次债务人对债务人享有债权。在本案中,购房人在不能按期偿还银行贷款并且不能清偿所有债务的情况下,按照法律规定,其他债权人是可以对其财产进行参与分配的。被法院冻结的财产也不例外,也需要被归入被参与分配的财产之中。此时,次债务人的债权有可能形成于法院的冻结裁定送达之后,在符合参与分配的条件之时,参照《破产法》第40条第(三)款之规定,次债务人也可以主张抵销。从这个思路出发,《民诉法司法解释》第501条和代位权制度的衔接还是存在疏漏的。

本案的特殊之处在于,法院冻结购房款之前存在预查封的行为。但是,法院冻结购房款的行为并非是预查封行为的当然代替,并不是预查封行为所限制的财产权益的自然替换。执行法院解除预查封转而查封购房款,这实质上是在一种新的债权债务关系形成的前提下,进行的一种新的保全措施。根据上述分析,在这种新的保全措施下,即便次债务人在其后形成对债务人的债权,参照破产制度,在符合一定条件之时也是可以主张抵销的。

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