前 言
将于2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称“《施工合同司法解释（二）》”），无疑是建设工程领域最为重要的裁判规则之一。
由于建设工程施工合同纠纷的专业性和特殊性，我国合同法 “建设工程合同”章十九个条文显然不足以涵盖此类纠纷的种种争议问题，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“《施工合同司法解释（一）》”）用二十八个条文确定了黑白合同、垫资法律效力、无效合同结算、实际施工人突破合同相对性主张工程款等裁判规则，但是，司法实践中仍有诸多争议问题未在法律、司法解释层面予以规范，导致各省级法院出台的指导性文件屡屡就相同争议问题作出不同的规则指引，引起司法实践中一定程度的混乱。而《施工合同司法解释（一）》创设的实际施工人突破合同相对性主张工程价款规则，虽有保护实际施工人利益的现实考量，但有矫枉过正之嫌，不但在法理层面值得商榷，在适用中也出现了诸多弊端。
纵观《施工合同司法解释（二）》二十六条，最高人民法院对近年施工合同纠纷裁判中频发争议的大部分热点问题确立了统一的裁判规则，尤其是对实际施工人制度进行了法理层面的重塑和修正。尽管对于中标通知书的性质、合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担等问题，可能因争议过大而未予规定，但瑕不掩瑜，《施工合同司法解释（二）》的颁布和施行，对建设工程施工合同领域统一裁判规则无疑具有里程碑式的重要意义。
本文以《施工合同司法解释（二）》的条文为基础，将我们处理施工合同纠纷案件的思考和实践进行简要总结，希望能对二十六条的要点有全面准确的认识。后续我们还将针对《施工合同司法解释（二）》确立的裁判规则予以分类深度解析，并以专题的形式陆续推出。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》要点解析
01
第一条
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
要点解析
《施工合同司法解释（一）》第21条确立了黑白合同时“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的处理规则，但是，该条并未对何为“合同实质性内容”这一判断黑白合同的关键予以明示。
本条第1款列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项“合同实质性内容”，使黑白合同的认定更具可操作性。该规定与司法实践中认为的“质量、工期、价款”是实质性内容的普遍共识相吻合。但需注意，“合同实质性内容”并不仅指列举的该四项，比如“工程项目性质”与工程价款直接相关，改变“工程项目性质”也可能被认定为实质性内容不一致。另外，不一致是否应达到一定程度才能做出黑白合同的认定，其实质是当事人合同变更权的边界，以及司法裁量权的行使，本条虽对此未做出规定，而司法实践中的争论和探讨仍将持续。
本条第2款规定，另行签订合同以达到变相降低工程价款之目的的，另行签订的合同无效。该款列举的另行签订的合同虽具合法外观，但实为掩盖降低工程价款之目的。依目的解释规则，此种行为因违反《招标投标法》第46条之禁止性规定而无效。
本条将《施工合同司法解释（一）》中的“备案的中标合同”表述为“中标合同”，也更为准确，更符合工程管理的改革趋势。“备案的中标合同”容易产生需具备中标和备案两个要件的歧义，但实际上，备案仅是行政管理的要求，对合同效力并不发生影响，在中标合同前再做备案的限定，实无必要。
02
第二条
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
要点解析
在司法实践中，有部分省级人民法院的指导意见规定：未取得施工许可证而签订的施工合同无效。但是，施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目监管的一种行政手段，属于管理性规范，是否取得施工许可证不应影响合同效力。
按照本条规定，未取得建设工程规划审批手续而签订的施工合同无效，而施工许可证的取得与否不影响合同效力。对于无效合同，根据尽量促成合同有效的法律理念，本条也对补正无效事由后无效转为有效做出了规定，但补正的截止时间为案件起诉之前。
本条第2款是诚实信用原则的具体体现，即排除了发包人故意不办理审批手续而主张合同无效利益的权利。
03
第三条
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
要点解析
合同无效所产生的赔偿责任是缔约过失责任还是侵权责任，理论界尚存争议。本条第1款规定的主张损失赔偿时的举证责任范围，表明《施工合同司法解释二》采纳了侵权责任的观点。因而，合同无效后，当事人以有过错为限，就对方所受损害负赔偿责任，赔偿的范围为固有利益损害，而非履行利益（可得利益）。在诉讼中，主张赔偿责任一方需按照侵权责任的构成要件承担举证证明责任。
施工合同无效时可参照合同约定结算工程款。而根据本条第2款的规定，确定无效合同的损失时，也可以参照合同约定的质量标准、工期、工程款支付时间等内容。参照约定结算工程款和参照约定确定损失，两者的法理基础虽有不同，但对约定的一体参照，能够避免合同无效时双方的利益失衡。
04
第四条
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
要点解析
本条对出借资质方做出了更为严厉的责任规定，出借资质方与借用方将承担连带赔偿责任，该规范的目的是打击建设工程领域屡禁不止的资质借用违法行为。但需注意，从本条规范的意旨和内容分析，出借方的连带赔偿责任范围应以“因出借资质造成的损失”为限，体现了义务与责任适当和相称的原则。另外，如果发包人知道或者应当知道借用方系借用资质而签订的施工合同，因双方的真实意思表示是在发包人和借用方之间成立合同关系并实际履行，所以，尽管出借方仍需承担出借资质的行政法律责任，但发包人主张出借方与借用方承担连带赔偿责任将无法得到支持。
05
第五条
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
要点解析
开工日期是建设工程施工纠纷中需要查明的至关重要的事实，开工日期影响到工期延误、工程款支付等重要争议事实的认定。在《施工合同司法解释（一）》第14条规定了实际竣工日期的认定规则后，本条对开工日期的认定规则作出了统一规范，填补了之前司法解释的空白。
根据本条规定，开工日期并非仅指开工通知载明的日期，开工通知只是证明开工日期的证据之一。本条规定提示发承包双方，在施工合同履约中收集、固定施工证据的重要性。
06
第六条
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
要点解析
在建设工程施工合同示范文本中，对顺延工期的报请、批准程序有具体的约定。施工合同纠纷中，承包方主张工期顺延的，发包方往往会援引合同约定，以未履行工期顺延程序作为抗辩理由。因应否顺延工期需区分不同情形，所以发包方抗辩能否成立亦需分别具体情形确定。
本条第1款规定，在承包方证明“在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定”时，承包人虽未取得工期顺延的确认，人民法院也应支持工期顺延的主张。承包人援引该款规定时，以上要件缺一不可。
如果施工合同中明确约定未如期申请视为不顺延的，基于合同自由原则，法律自无干涉当事人权利处分的必要，本条第2款即体现了约定优先的基本原则。
07
第七条
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
要点解析
在施工合同纠纷中，发包人最常见的对抗承包人工程款主张的手段就是提出工程质量反索赔。发包人的工程质量索赔是抗辩还是反诉，在司法实践中存在不同的认识，更有法院认为工程质量索赔既不是抗辩也不是反诉而应当另诉解决。
按照民事诉讼法理论，抗辩分为权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩、权利限制抗辩，抗辩的目的是对抗原告请求权的实现；反诉则是与本诉有牵连的独立的反请求，目的在于抵销或吞并原告的诉讼请求。所以，区分发包人的质量索赔是抗辩还是反诉，并非非此即彼的问题，而是应以发包人提出的具体主张作为分析依据。如果发包人以工程质量问题为由提出减少工程价款（减价权），该主张的效果是对抗承包人工程款请求权的实现，则其性质应为诉讼中的抗辩。如果发包人基于工程质量问题提出违约金、修理返工等损失主张，因该主张为独立的请求，目的是抵销或吞并承包人的工程款债权，则该主张应属于反诉的范畴。
本条规定即体现了民事诉讼法理论对抗辩和反诉的区分规则，对于承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，因属于反诉的范畴，发包人应以反诉的方式提出独立的请求，人民法院可以合并审理。
08
第八条
有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
要点解析
根据《建设工程质量保证金管理办法》，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
质量保修期与缺陷责任期两个不同的概念，在实务中容易混淆。质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将质量保证金返还给承包人。
本条第1款规定了保证金何时返还的三种情形，其主旨是有约定从约定；无约定的，自竣验之日起满二年；因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。
本条第2款规定了返还质量保证金和承包人保修义务之间的关系，即质量保证金的返还期限不等于保修期限，质量保证金的返还不影响承包人承担保修义务。
09
第九条
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
要点解析
2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》大幅缩小了必须招标项目的范围，赋予发包人更大的自主选择权。对于非必须招标的建设工程，如果发包人选择了招投标程序，则同样要受到《招标投标法》的约束，根据《招标投标法》第46条第1款之规定，招投标双方不得订立背离合同实质性内容的其他协议。如果非必须招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的则施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
本条后半段规定发承包双方可以在客观情况变化时另行订立施工合同，这是对合同当事人变更权的维护。在适用时需注意，应以招投标当时当事人的“预见”作为判断客观情况是否发生变化的标准。
10
第十条
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
要点解析
招标投标过程中，招标文件是要约邀请；投标文件是要约；中标通知书是承诺，尽管司法解释对中标通知书送达后双方成立预约还是本约这一争议问题仍未作规定，但结合《招标投标法》第46条第1款之规定，当事人签订的施工合同与招投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项实质性内容不一致的，理应将招投标文件、中标通知书作为结算依据。对于前述四项以外的其他合同条款，因不属于合同实质性内容，则应尊重当事人自由意志，以时间在后的施工合同的内容确定当事人的权利义务。
