“施工合同司法解释二”要点解析（下）

合同无效后，当事人之间产生两种性质的债权债务关系：恢复原状之债与损失赔偿之债。恢复原状的实现方式有两种，即返还财产与折价补偿。建设工程施工合同，依其履行性质和特殊性（承包人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中）而无法返还，只能采用折价补偿，由发包人向承包人返还不当得利。《施工合同司法解释（一）》第二条规定的“无效参照合同约定结算”原则，其原因在于：符合双方当事人订立合同时的真实意思；节省鉴定费用，提高诉讼效率；以工程定额为标准鉴定工程价值，可能造成无效合同比有效合同工程价款还高的结果，超出了当事人签订合同时的预期。

本条依然遵循《施工合同司法解释（一）》第二条确立的“无效参照合同约定结算”原则，但对数份合同均无效时的参照规则作出了补充规定。

本条第1款和第2款规定，数份施工合同均无效，参照实际履行的合同结算；实际履行的合同难以确定的，以最后签订的合同结算。原因在于，实际履行行为最能体现当事人的真实意思，实际履行无法查明的，签订在后的合同比在前的合同更能体现当事人真实意思。本条规定依然体现了“无效参照合同约定结算”时当事人真实意思优先的原则。

在建设工程领域，有的发包人因对黑白合同认定的错误理解，采用在招标前签订具有施工合同主要条款的合同（或称为补充协议）的做法，但是，此种做法不但无法使招标前签订的合同有效，而且因“标前协议”的串标行为而导致招投标无效，使招标前签订的合同和中标合同均无效。此种多份施工合同均无效的情形，也应按照本条规定来确定结算时参照适用哪一份合同。

在建设工程诉讼中，工程结算金额本应是当事人举证证明责任范畴的问题，但实践中一直存在不加区分进行工程造价司法鉴定的不合理倾向，不但造成案件因重复、多次鉴定久拖不决，甚至出现以鉴代审的错误做法。所以，《施工合同司法解释（二）》对工程造价鉴定从多个角度做出了限定和规范。

工程造价鉴定的前提是当事人已举证证明对工程价款结算存在争议。如果诉讼前当事人已达成协议，基于诚实信用和禁反言原则，只要协议不存在无效或可撤销事由，诉讼中一方再申请进行工程造价鉴定理应不予支持。至于当事人诉讼前是对工程价款的金额还是对确定工程价款的方式达成协议，并不影响本条的适用，不能因协议未直接约定工程价款而通过申请工程造价鉴定来改变协议约定的定价方式，该诉前协议应当与施工合同等共同作为权利人主张工程价款的依据。

如果施工合同无效或被撤销后，当事人可否主张诉前就工程价款结算达成的协议无效，并在诉讼中申请工程造价鉴定，结论同样是否定的。

《合同法》第98条规定，合同中结算和清理条款的效力不受合同权利义务终止的影响，法律虽未规定，合同无效或被撤销的，是否影响合同中结算和清理条款的效力，此与争议解决条款的效力不受合同无效、被撤销或终止影响的规定不同（《合同法》第57条）。但是，结算和清理条款的本意在于合同终了时发挥作用，合同终止与合同无效或被撤销虽属不同法律概念，但在实质上无非都是合同终了的形态，同样不应影响结算和清理条款的效力。最高人民法院的多份判决即持此立场。同理，当事人另行订立的工程价款结算协议系对无效合同后果进行清理的协议，具有法律效力上的独立性，不受施工合同无效或被撤销的影响，当事人同样不能在诉讼中违反协议约定申请工程造价鉴定。

本条规定了诉讼前建设工程造价咨询意见的证明力和约束力。

本条规定的诉前由当事人共同委托出具的工程造价咨询意见，与诉讼中法院委托出具的工程造价鉴定意见，均属于民事诉讼中的意见证据。但是，法院委托工程造价司法鉴定时，在鉴定机构选择、鉴定材料质证、鉴定人出庭等方面均有严格的法定程序，鉴定意见最终由法院认证后才能作为认定事实的依据。而诉前工程造价咨询意见既没有法定程序作为保障，也因其问题的专业性而难以由法院在诉讼中直接作出判断，所以，如一方当事人不认可而申请鉴定的，法院应当准许。但是，如双方当事人明确表示受该咨询意见约束，此行为是对自身民事权利的处分，按照诚实信用和禁反言原则，当事人在诉讼中重新申请鉴定自不应得到支持。

本条第1款是对当事人承担举证不能责任的细化规定。人民法院应当首先向负有举证责任的当事人释明需提出鉴定申请，当事人未申请、申请但未支付费用或不提供相关材料的，才能判令其承担举证不能的不利后果。如果法院未经释明而直接以举证不能判决当事人承担不利后果，则属于剥夺当事人诉讼权利的程序违法行为。在司法实践中，也有一种在审理过程中向双方当事人询问是否提出鉴定申请的做法，但因法院在询问时并未向当事人明确哪一方负有举证责任，所以并不属于本条规定的释明，不能适用本条规定判令负有举证责任的当事人承担不利后果。

本条第2款是对二审中申请鉴定如何处理的规定。申请鉴定是当事人重要的诉讼权利，以一审未申请为由直接驳回鉴定申请失之过严，但二审再申请鉴定会导致对方当事人诉累和一二审程序功能失范，也应当有所限制，所以本条规定以人民法院认为确有必要为限。如认为确有必要的，二审法院可以撤销原判、发回重审，或者接受鉴定申请查明事实后改判。具体采取何种处理方式，笔者认为，原则上应当发回重审由一审法院委托鉴定，否则会产生剥夺当事人上诉权的结果，但如果双方均同意在二审中委托鉴定，从诉讼效率考虑，也可由二审法院委托鉴定并据此改判。

本条与民事诉讼法第76条规定并不完全一致。按照民事诉讼法第76条规定，当事人对查明事实的专门性问题未申请鉴定，而人民法院认为需要鉴定的，应当委托鉴定。但根据本条规定，人民法院只要向负有举证责任的当事人释明需申请鉴定，当事人不申请的，人民法院就可以要求其承担举证不能的法律后果。显然，人民法院不经申请而径行委托鉴定的规定实际上很可能就失去了适用的空间。当然，笔者认为，从民事诉讼法“当事人主义原则”的角度，本条规定更为合理，在实践中，人民法院径行委托鉴定面临着当事人均拒绝缴纳鉴定费用、不提供鉴定相关材料使鉴定实际无法开展的尴尬局面，反而有损司法权威。

本条是对人民法院准许鉴定申请后的程序事项的具体规定。人民法院确定鉴定委托内容，既要根据当事人申请，又要考虑查明案件事实的需要。司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，而对争议的鉴定材料的证明力等进行认定和判断是人民法院的司法裁判权。如果对争议的鉴定材料不加质证即提交鉴定，将造成“以鉴代审”的错误结果。所以，本条规定人民法院应组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

本条从鉴定意见可采性的角度做出规定，再次强调如果依据有争议且未经质证的材料做出的鉴定意见，将可能不被采信，目的仍然是力图纠正实践中存在的“以鉴代审”的错误做法，使鉴定意见回归其意见证据的本质。

本条是对有权主张优先受偿权的主体的限定，即限于施工合同相对方的承包人，否定了分包人、实际施工人主张优先权受偿的权利。

分包人是否有权主张优先受偿权，之前曾有两种相反的观点，肯定的观点认为：优先受偿权制度的本意是保护施工人的工程款债权，分包人和承包人需对发包人就工程质量承担连带责任，在发包人欠付工程款范围内支持分包人优先受偿权符合制度设计初衷。否定的观点则认为：优先受偿权是因合同债权而生的法定优先权，应当严守合同相对性原则，行使的对象应限于合同相对方的承包人。同理，对实际施工人是否有权主张优先受偿权的问题，基于前述类似理由也有两种不同观点。

本条规定可能带来的弊端之一是，如果承包人怠于向发包人主张优先受偿权，则势必会对分包人向承包人主张工程款权利带来不利影响。笔者认为，分包人根据合同法第73条行使代位权主张工程款及优先受偿权，可能是较为可行的救济措施，但分包人行使代位权应符合法定构成要件。

本条是对最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》“（2004）民一他字第14号”的重申。

装修装饰工程属于建设工程，应当适用合同法第286条关于优先受偿权的规定，装修装饰工程的承包人在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权。但是，因装饰装修是对建筑物的添附行为，承包人行使优先受偿权时需要对建筑物的所有权进行处分，如果发包人不是建筑物所有权人，则会形成处分他人财产的后果，所以，装饰装修工程的发包人不是建筑物所有权人时，承包人不能主张就该装饰装修工程行使优先受偿权。

建设工程施工合同无效时，承包人能否主张优先受偿权，之前的法律法规、司法解释并无明确规定，各地法院的审判指导意见也存在两种不同的观点。

本条规定并未将施工合同有效作为承包人行使优先受偿权的前提条件，所以，建设工程施工合同无效但工程质量合格的，承包人仍然可以行使优先受偿权。笔者认为，本条规定更符合合同法关于工程价款优先受偿权的立法目的。

建设工程虽未竣工，但只要工程质量合格，承包人就享有工程价款请求权，其优先受偿权也应当一并受到保护。