观点与争议 | “施工合同司法解释二”未规定的疑难问题

招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

“2011年北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》”4、中标后双方未签订合同时如何处理？

（1）招投标程序完成后，招标人拒绝与投标人签订合同或者投标 人拒绝与招标人签订合同，项目也未实际进行施工，此时可以考虑按照《合同法》 第四十二条的缔约过失责任处理。

“安徽高院（2014）皖民二终字第00659号”安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案

安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。

“盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见”26、中标通知书发出后，招标人或中标人拒绝签订施工合同的，除中标无效外，受损失一方要求相对方承担违约责任的，应予支持。

盐城中院意见并未明确双方成立的是预约合同还是本约合同。

“天津高院（2013）津高民一终字第0077号”林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。

“湖北高院（2017）鄂民终1024号”丹江口市交通运输局、海南军海建设有限公司襄阳长江分公司建设工程合同纠纷

“最高人民法院（2016）最高法民再11号”新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷案

大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。

“福建高院（2014）闽民终字第758号”长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案；“江苏高院（2013）苏民终字第0010号”江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

“2012年北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答” 39、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

“2008年江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 ”

第二十四条  合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

“宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）”

第四条  合作开发房地产合同的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，发包人与承包人因建设工程质量或工程款发生纠纷，对合作建设工程享有共同权益的其他合作建设方应为共同原告或被告。

“2011年广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见”

十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》

合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。此外，人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。

“最高人民法院(2007)民一终字第39号” (载《最高人民法院公报》2008年第11期)大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

债权属于相对权，相对性是债权的基础。只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。因此，承包人不能要求没有签订《建设工程施工合同》的房屋联建方承担支付工程款的连带责任。

“最高人民法院(2017)最高法民申1775号”济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司与山东鑫炬建工股份有限公司、迟广焕建设工程施工合同纠纷案。

虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了《建设工程质量监督登记表》等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当，原判认定航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款责任并无不当。

（2012）黔高民终字第17号、（2015）鄂武汉中民终字第00127号

“2012年北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答” 22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

“2013年安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）”

第十一条  非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

“最高人民法院（2013）民一终字第93号”黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案

上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

“周口中院(2017)豫16民终1090号”江苏山水建设集团有限公司、郑州聚力建筑钢筋连接器械有限公司合同纠纷

“青海高院（2014）青民一终字第42号” 重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案

“宿迁中院(2014)宿中民终字第0098号” 江苏三善建设有限公司与被上诉人江苏顶峰型材有限公司建设工程施工合同纠纷案

“浙江高院（2008）浙民一终字第192号” 曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

违反合同相对性和公平原则、未经业主认可对分包人不产生效力、属于约定不明条款等。

“三门峡中院（2014）三民终字第199号” 陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案

分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包人为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

“四川高院（2015）川民终字第18号” 四川楠杨建筑工程有限公司与成都光大建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷案

根据光大公司与楠杨公司所签《水电安装分包合同》约定，“光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金”，约定中的“业主转款到光大公司账户”并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。

宁波中院（2013）浙甬民二终字第769号、南昌经济开发区法院(2016)赣0192民初492号、北京东城区法院(2014)东民初字第07571号