虚假陈述关联债券持有人应如何申报破产债权？

首先对五洋债的基本情况进行梳理：

1、五洋建设集团股份有限公司（五洋建设）2015年分两期面向合格投资者公开发行了公司债券，金额分别为8亿和5.6亿，并在上交所上市交易，简称和代码分别是：15五洋债，122423和15五洋债02，122454（以下统称五洋债）。债券期限为3年，均为无担保债券。债券信用等级为AA级（大公国际评定）。大信会计师事务所（特殊普通合伙，大信事务所）出具了发债的审计报告。主承销商和债券受托管理人系德邦证券股份有限公司（德邦证券）；

2、2017年8月，15五洋债未能完成回售和兑付利息。后德邦证券发布公告称，两只债券未能兑付本息，构成实质性违约；

3、证监会2018年7月6日对五洋建设做出行政处罚决定，认定五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准，构成欺诈发行。证监会对五洋建设责令改正，给予警告，并处以4140万元罚款，有关责任人也同时受罚。主要违法事实如下：

五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012年至2014年年度财务报表时，违反会计准则，通过将所承建工程项目应收账款和应付款项“对抵”的方式，同时虚减企业应收账款和应付账款，导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。通过以上方式，五洋建设2012年至2014年年度虚增净利润分别不少于3,052.27万元、6,492.71万元和15,505.47万元。2015年7月，五洋建设在不具备公开发债条件的情况下，以通过上述财务处理方式编制的财务报表申请公开发债，骗取了证监会的审核许可，并发行了两期债券，金额分别为8亿和5.6亿，构成债券欺诈发行；

4、证监会对审计机构大信事务所也做出行政处罚，认定该事务所明知审计报告用于公开发债，仍然在未获取充分、适当的审计证据情况下，即为五洋建设出具了标准无保留意见的审计报告。大信事务所和签字的两名会计师在审计过程中未能勤勉尽责，导致出具的审计报告存在虚假记载，违反了《证券法》第一百七十三条的规定，遂处以没收责令改正、没收业务收入并罚款的行政处罚；

5、2019年1月，浙江省绍兴市上虞区人民法院发布公告，对五洋建设破产重整案立案，指定了破产管理人，并且要求债权人于3月8日前，向破产管理人申报债权，“债权人未按规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，债权人可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”

6、2018年9月7日，德邦证券公告称，收到证监会浙江监管局调查通知书，通知书称公司在五洋建设债券承销过程中涉嫌违反证券法律法规，决定对公司进行立案调查。

投资人面临的选择是：是否向法院申报债权？之所以有这种疑问，是由于部分债券投资人享有因五洋建设证券虚假陈述向中介机构提起索赔的权利。索赔需要满足的条件是：在虚假陈述实施日之前买入，持有到虚假陈述揭露日后卖出或一直持有。就本案而言，由于五洋债募集说明书存在虚假陈述，所以实施日分别为2015年8月14日和9月11日。揭露日指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日，司法实践中一般以证监会立案调查日为揭露日（在本案中系2017年8月10日），也有的法院以行政处罚事先告知书披露日为揭露日（本案中系2018年1月18日的）。就五洋债而言，仅仅因为被立案调查，债券投资人无法获知虚假陈述的情况究竟如何，也就无从重新判断债券价值，所以以事先告知书，即2018年1月18日为揭露日更合理。

对于不满足上述条件的债券投资人，只有按照法院要求申报债券，没有其他选择。五洋建设作为债券发行人，负有还本付息的义务，虽然五洋债由于是无担保债券，属于普通债权，在债券持有人之前，还有清偿顺序在先的抵押债权、职工工资保险和税，按照一般企业破产清偿比例，债券持有人恐怕拿不回多少钱。

本文要讨论的是：满足虚假陈述索赔条件的投资人，是否要按照法院要求申报债权？

下面具体分析申报的利弊。

投资人申报债权的，可以按照普通债权的清偿条件获得清偿，剩余部分再向构成侵权的中介机构主张。如前所述，由于投资人只能按普通债权获得清偿，比例一般极低，而且时间旷日持久，等获得清偿再起诉中介机构，时间成本更是难以估量，如此选择恐怕不是最优。

如果申报债权，投资人一般会基于债券募集办法要求还本付息，这样债权数额最大化，理论上也存在还本付息的可能。果真如此，可以认定投资人没有损失。当然这只是理论上的可能。是否可以基于虚假陈述主张侵权赔偿呢？和前者违约之债相比，这属于侵权之债。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（《虚假陈述司法解释》）的适用范围包括股票和债券。此前已有生效的判例认定债券交易适用《虚假陈述司法解释》。如投资者诉协鑫集成科技股份有限公司（深交所上市公司，股票代码：002506，原上海超日太阳能科技股份有限公司）证券虚假陈述责任纠纷案，南京中院和江苏高院做出的生效判决已经认定该公司发行的超日债券适用该司法解释。由于五洋债已经被证监会认定为欺诈发行，所以侵权之债成立。但是投资人不太可能以侵权之债申报债权，原因是数额显然少于违约之债。

虚假陈述侵权主要的损失是投资差额。由于五洋债揭露日后始终停牌，投资人没有交易机会，而《虚假陈述司法解释》规定的计算公式是：（买入成本-基准价）乘上债券持有数量，如何计算投资差额成了难题。

计算基准价需要先确定基准日。基准日必须在虚假陈述揭露日后，可以视为虚拟卖出日。但是由于五洋债在揭露日前已经停牌，根据上交所《公司债券上市规则）》，今后只能终止上市，再无交易机会（这点不同于股票还有退市整理期），如何确定基准日、基准价是个难题。这是由于《虚假陈述司法解释》2003年出台，主要针对股票交易。

我们认为可以直接确定基准价为零，这样投资人实际投资额（债券买入金额）即为索赔金额（当然佣金、交易税和利息可以主张）。但是考虑到此前并无先例，而上虞法院也没有审理证券虚假陈述案件的资格，能否如此确认债权有疑问，除非侵权之债的数额少于违约之债，这样不损害五洋建设和其他债权人的利益。但是如此投资人的利益会有损失。后面我们还要结合对中介机构的诉讼继续讨论这个问题。

《证券法》第六十九条明确规定，发行人的公司债券募集办法、财务会计报告等信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人承担赔偿责任，承销的证券公司，应当与发行人承担连带赔偿责任。第一百七十三条规定制作出具审计报告、资产评估报告等文件的中介机构，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，承担连带赔偿责任。《虚假陈述司法解释》也有类似规定。有过错的中介机构承担责任法律依据很充分，除非能证明自己没有过错。

上海法院判决的投资人诉大智慧（证券代码：601519）证券虚假陈述侵权责任纠纷案，已经生效。该案即认定大智慧的审计机构立信会计师事务所（特殊普通合伙）对大智慧的侵权行为承担连带赔偿责任。

本案中，大信事务所的财务违规和立信事务所大同小异，二者连处罚都一模一样，均是没收业务收入，并处三倍罚款，同时对执业会计师的处罚也完全一样。但是从财务造假造成的后果来说，五洋建设却比大智慧严重得多：大智慧只是提前确认了收入，无非是把2014年的收入在2013年度确认（2014年收入相应减少）；五洋建设却是公开募集的债券投资人面临血本无归。从这个角度讲，大信事务所难逃连带责任。当然最后是否是连带责任，裁量权在法院（顺便说下：虚假陈述案的审理法院是发行人或上市公司所在的省会、计划单列市和经济特区中级人民法院），不排除最终判决大信事务所承担补充赔偿的可能。

至于德邦证券，已经被证监会立案调查，最终如何处罚不得而知。德邦证券在五洋建设侵权中承担何种责任，是否能免责，投资人还需要等待证监会的调查结果。

券商因上市公司证券欺诈承担责任亦有案例，如首例因欺诈发行退市的欣泰电器案，兴业证券即设立了欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金，赔偿投资人。

就本案来说，符合条件的债券投资人起诉中介机构是一个可选项，甚至是挽回损失最后的希望。但是就算中介机构无法证明自己没有过错，这个选项也有些一些技术问题有待解决。如法院是否会追究五洋建设为被告，如果投资人不同意追加五洋建设，是否影响权利实现？虚假陈述案是否需要等重整有了结果再判决？我们进一步分析。

司法实践中，证券虚假陈述案件鲜有不起诉上市公司而仅起诉其他责任主体的，但是这并不等于不能单独诉中介机构。单独起诉其实有明确的法律依据。《民法总则》第178条即规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任（在2017年前，并没有此规定）。

根据《虚假陈述司法解释》第十条，单独起诉中介机构，法院可以追加五洋债发行人五洋建设为共同被告，前提是征得原告同意。追加后，应当将案件移送五洋建设所在地有管辖权的中级人民法院，即杭州中院。原告不同意追加，法院认为确有必要追加的，应当通知五洋建设作为共同被告参加诉讼，但不得移送案件。

如果法院依照职权追加五洋建设为被告，会产生一个矛盾：案件仍然由受理法院审理，但是依据《企业破产法》，涉及五洋建设的案件应当由受理破产申请的上虞区法院审理，但是该院却没有审理证券虚假陈述的资格。这确实是个棘手问题，根源就在于追加五洋建设为被告。所以最好的解决办法就是不追加。

这个问题要区分两种情况来回答。

第一种，法院认定中介机构承担连带责任的，投资人不同意追加五洋建设为被告，丝毫不影响索赔。主要的法律依据就是《民法总则》第178条的规定。

第二种，法院认定中介机构承担补充赔偿责任的，拒绝追加五洋建设则被视为放弃原本应由五洋建设承担的侵权赔偿份额，这个份额应该有别于基于债券募集办法获得的破产清偿。法律依据是最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。该规定虽然针对人身损害案件，但是确立的原则却被广泛接受。由于《民法总则》第178条对连带责任有更直接的规定，而且生效在后，级别更高，所以上述规定对连带责任侵权不适用。就本案而言，以大信事务所为例，如前分析，认定补充赔偿责任可能较小。

1、基于债券募集办法获得的清偿，与侵权赔偿并行不悖。后者是对信披违规导致的证券价格波动给投资人造成的损失给予赔偿，而无需考虑证券自身带来的收益。《虚假陈述司法解释》第三十四条即秉持这一理念，虽然该条针对的是股票。

2、《企业破产法》第五十一条第二款允许尚未代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人，以其对债务人的将来求偿权申报债权。同时又规定，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。换言之，债权人可以自行申报破产债权，同时起诉债务人的保证人或其他连带债务人。

《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条也规定，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。这个规定已经清楚地表明了允许债权人在申报破产债权的同时对保证人主张权利。

最高院也有案例支持这种做法。如在宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷一案中，即判决支持债权人在申报破产债权的情况下（该破产程序尚未终结），另行单独起诉保证人。

其实上面引用的《企业破产法》和《全国法院破产审判工作会议纪要》条款已经解决了双重受偿问题，即承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分，或者自行申报。

相信通过上面的分析，债券投资人对是否申报破产债权，如何申报债权，或者提起证券欺诈赔偿诉讼，已经有了概念。

（声明：本意见只是作者个人看法，不构成操作建议，也不代表本事务所意见。据此操作，责任自负。另外，高亚威律师亦对本文有贡献。）