浅析表见代理制度的法律构成与适用

摘要：表见代理制度是民事代理制度的重要组成部分，在维护交易安全、保护信赖利益等方面作用明显，但因相关法规较为笼统，该制度在司法适用中存在诸多问题，主要表现在合同纠纷领域，同案不同判的现象时有发生，既增添当事人的讼累，也浪费司法资源。本文基于一则案件，结合代理过程中总结的知识，分享一点思考，供各方参考。

关键词：表见代理；构成要件；权利外观；严格适用

案例回顾

1、案情简介

2013年10月7日，货主张某致电中介王某，让王某为其找辆车运货（约30万元的花生米）。此时，赵某驾驶一辆鲁BC5097号车前来寻找货源。中介王某与赵某商定次日签合同及运货。次日赵某安排从网上雇佣的司机刘某到中介王某处，司机刘某以自己的名义与中介王某签订了货运协议书，并签字摁印，中介王某收取了司机刘某100元中介费。中午，赵某电话联系了货主张某。下午，司机刘某将货物装车，并以自己的名义又与货主张某签订了一份货运协议书，内容与中介王某处签订的基本一致。傍晚，司机刘某将货物运走，途中赵某将刘某支下车，自行拉走货物。因货物未送至目的地，第二天，货主张某致电司机刘某，刘某告知货物被赵某拉走，张某遂向公安局报案。经公安调查，鲁BC5097号车辆所有人为李某，登记在某物流公司名下，2013年9月，鲁BC5097号车辆实际车主李某将前后两副车牌连同行驶证以4000元价格转让给一陌生男子。2014年，货主张某在知道这是一起诈骗犯罪的情况下，为转嫁损失，起诉司机刘某、中介王某及物流公司，寄希望于扩大责任主体以寻求赔偿利益最大化。2015年，该案重审一审期间，山东某法院作出刑事判决，查明赵某雇佣司机刘某，欺骗刘某与货主张某签订货运协议书，安排刘某运送货物，中途将其支下车拉走货物变卖的诈骗事实，以诈骗罪判决赵某等人有期徒刑并处罚金。上述事实用可视化的方式展示如下：

2、法律关系

该案存在多个法律关系：1、货主张某与司机刘某之间的运输合同法律关系；2、货主张某与中介王某之间的居间合同法律关系；3、货主张某与诈骗犯赵某等人之间的侵权法律关系。用可视化的方式展示如下：

3、审理过程

本案历时5年，历经一审、二审、重审一审、重审二审、再审、执行6个程序，简述如下。

本案原告张某的诉讼请求为请求判令三被告（刘某、王某、物流公司）赔偿货物损失276000元、交通费4000元。

一审法院认为，刘某是货运合同约定的承运人，使用谁的运输工具及使用何种运输工具，不影响其与张某签订的运输合同效力，不能改变刘某因违约未履行运输合同义务应赔偿张某损失的责任，对张某要求物流公司承担责任的要求不予支持。

二审时，因张某主张其在一审时主张的是侵权之诉，而一审法院是针对合同之诉作出的裁判，二审法院认为一审认定基本事实不清，适用法律不当，裁定将该案发回重审。

重审一审时，张某确认将侵权之诉变更为合同之诉，法院认为刘某是货运协议的合同相对人，与原告张某之间形成公路货物运输合同的法律关系，应对未将涉案货物运至目的地而导致的货损承担违约赔偿责任，物流公司与张某之间不存在合同关系，张某仅凭鲁BC5097号车牌登记在物流公司名下就推定物流公司是合同相对人的证据不足，物流公司不承担赔偿责任。

重审二审时，法院认为“对于有货物运输需求的货主或托运人而言，实际车主或司机就是以外观显示的运输公司名义从事营运活动。本案中，拉走张某货物的车辆前后所悬挂的牌子及行驶证对应载明的所有权人为物流公司，物流公司作为具有营运资质的企业，允许个人购买车辆挂靠其公司从事营运活动，实际上就是允许实际车主以其公司名义从事运输业务。如果挂靠车辆致货物损失，被挂靠运输公司应该对外承担赔偿责任，再根据内部约定救济权利。”法院最终判决物流公司承担赔偿责任。（下文将结合该判决做出分析）

再审时，法院认为“根据已经生效的刑事判决，刘某系被告人赵某等人提供虚假信息从网上雇佣的临时司机，代表赵某等人签订协议，运输工具系赵某等人自己所购车辆，非鲁BC5097号原车，所以本案运输合同的签订及履行相对方均不是鲁BC5097号原车车主或物流公司。实际车主李某在未经物流公司同意的情况下，将车辆牌照及行驶证擅自出卖给他人，导致被赵某等人利用，最终实施了侵占张某财产的犯罪行为，该犯罪行为与物流公司无关，张某要求物流公司承担合同违约责任的主张不成立，本院不予支持。”

4、思考

本案张某为转嫁损失，将刘某、王某及物流公司均列为被告，要求承担连带责任，寄希望于扩大责任主体以寻求赔偿利益最大化。

一审、重审一审及再审均从事实出发，认为本案运输合同的相对人不是物流公司，物流公司无须承担赔偿责任。

重审二审则认为“对于有货物运输需求的货主或托运人而言，实际车主或司机就是以外观显示的运输公司名义从事营运活动。”相当于认为本案刘某虽然作为司机，但因其驾驶的车辆悬挂的车牌号是鲁BC5097号，该车牌号登记在物流公司名下，因此刘某只要驾驶这辆车从事货物运输，就相当于以物流公司名义从事货物运输。笔者认为，上述“权利外观”的适用不够恰当，值得商榷。

该案表面上是不同司法观点的交织，本质上是表见代理制度在司法实践中的适用分歧。以下将结合该案，从表见代理制度的形成过程、构成要件、法律适用等方面展开论述。

表见代理制度的形成过程

1、表见代理制度的比较法介绍

表见代理形成于德国法，《德国民法典》第171-173条规定了表见代理（Rechtsscheinsvollmacht）的情形，同时还包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs- und Anscheinsvollmacht）。《日本民法典》第170条以下、中国“台湾地区民法”第107条和第169条也分别区分情形规定了表见代理。《国际商事合同通则》第2.2.5条、《欧洲合同法原则》第3:201条、《国际货物销售代理公约》第14条和《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）第II-6:103条则对表见代理做出统一规定。虽然是区分情形规定抑或统一规定的立法模式存在区别，但所具体规定的构成要件和法律后果都大致类似。[1]

2、我国表见代理制度的历史沿革

我国表见代理制度是随着市场经济的发展而逐步确立的，市场交易不断扩大，法律需求应运而生。

（1）1986年《民法通则》没有规定表见代理制度

1986年颁布的《民法通则》仅规定了无权代理的追认制度及无权代理人与第三人的连带责任，没有关于表见代理的具体内容，这成为当时的一个立法漏洞。

（2）1999年《合同法》确立了表见代理制度

随着市场经济的不断扩大，交易越来越频繁，问题层出不穷，特别是善意相对人的利益得不到保护，立法的呼声越来越高。1999年《合同法》颁布，确立了我国的表见代理制度。

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

需要指出的是，第49条虽确立了表见代理制度，但由于较为笼统，在司法实践中如何认定是否构成表见代理，存在不同的司法观点，法官享有较大的自由裁量权，同案不同判的现象时有发生，实施至今，该制度的具体运用争议不断。

（3）2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确了判断表见代理的标准

2009年，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《指导意见》”），明确了判断表见代理的标准，即合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

虽然《指导意见》是在应对国际金融危机的背景下出台的，且主要规范对象是国家重大项目与承包租赁行业，但对于其他合同领域内表见代理的认定仍然具有适用意义。[2]

（4）2017年《民法总则》进一步确立了表见代理制度

2017年颁布的《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，基本沿袭了《合同法》第49条的规定，进一步确立了表见代理制度。

表见代理制度的构成要件

关于表见代理的构成要件，理论界与实务中存在不同观点。

根据《合同法》第49条和《民法总则》第172条规定，表见代理的构成要件有二：1、行为人无权代理；2、相对人有理由相信行为人有代理权。这也是很多人从客观和主观两个方面归纳表见代理构成要件所采取的方法。[3]笔者认为，该观点并无不当，但不够全面。

传统理论通常将表见代理的构成要件归纳为三个：1、行为人无权代理；2、相对人有理由相信行为人有代理权；3、相对人善意且无过失。随着理论的不断发展，越来越多的学者倾向于将“被代理人具有可归责性”纳入表见代理的构成要件中，南京大学法学院院长叶金强教授和中国政法大学比较法研究所罗瑶副教授是其中的代表，叶教授认为“应坚持归责性要件”，罗教授也明确表示“应该确立‘可归责性’为表见代理的构成要件”。[4]尽管“可归责性”尚未通过立法确立为表见代理的构成要件，但已经在不少判决中得到了体现[5]。

根据《合同法》第49条和《民法总则》第172条规定，结合司法实践和传统理论观点，笔者认为，表见代理制度的构成要件可以归纳为四个：1、行为人无代理权却以被代理人名义实施了代理行为；2、相对人有理由相信行为人有代理权；3、相对人善意且无过失；4、行为人与相对人之间的行为须符合民事行为的有效要件。分析如下：

1、行为人无代理权却以被代理人名义实施了代理行为

该要件包括两个方面：

其一，行为人无代理权。表见代理本质上是一种无权代理，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后代理三种情形，没有代理权是指行为人自始无代理权，包括被代理人没有代理的授权行为、代理授权行为无效或被撤销等情形。超越代理权是指行为人虽然有代理权但超越了代理权限。代理权终止后代理是指行为人之前有代理权但现在代理权终止，而其继续实施代理行为。有学者将其定义为授权表示型、权限逾越型和权限延续型三种表见代理类型[6]。

其二，行为人以被代理人名义实施了代理行为。这是容易被忽视的一个方面，在行为人无代理权的情形下，如果行为人以自己的名义实施了民事行为，则不构成代理，但如果行为人以被代理人名义实施了代理行为，则具备了构成表见代理的基础。

上述两个方面共同构成表见代理的第一个要件，缺一不可。实践中部分案件的法律关系之所以被复杂化，很重要的原因就是只考虑了第一个方面，忽略了第二个方面。

2、相对人有理由相信行为人有代理权

该要件从客观上强调行为人的代理行为具有使相对人产生信赖的事实和理由，亦即具有一定的权利外观或表象，这种外观或表象使得相对人对行为人有代理权这一“事实”产生信赖，相对人基于信赖与行为人之间进行民事行为，从而促进交易达成。

实践中，可以使相对人产生信赖的权利外观或表象包括多种情形，如：被代理人以书面、口头、行为等方式向相对人告知行为人为其代理人（实际上并未向行为人授权）；被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事行为；行为人持有代理权证明材料，如业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等；被代理人与行为人之间存在其他关系，如婚姻家庭关系、多次代理关系等；代理关系终止后未收回代理凭证，等等。

上海市高级人民法院2012年11月10日发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（下称“《表见代理要件指引》”）第6条列举了权利外观的主要考量因素，可供参考：

（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。

（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。

（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。

（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。

（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。

（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。

（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。

（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。

（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。

3、相对人善意且无过失

该要件实际上是对第二个要件的进一步解读，根据《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》（下称“《答记者问》”）中的内容，“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。

《答记者问》还指出，判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

《表见代理要件指引》第7条列举了判断相对人主观善意的考量因素，可供参考：

（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生依赖的理由。

（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。

（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。

（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。

4、行为人与相对人之间的行为须符合民事行为的有效要件

该要件意在强调行为人与相对人之间的民事行为须合法。违法行为不构成表见代理，原因在于：违反法律的行为不能授权，即便有授权也没有法律效力，如果行为人的行为违法，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。

表见代理制度的法律适用

表见代理的法律适用体现在诸多方面，以下分别就举证责任及适用误区两个方面提出看法。

1、举证责任

结合前述表见代理的构成要件以及《指导意见》《答记者问》中的内容，表见代理案件中的举证责任划分如下：

（1）被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任

如行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。

（2）相对人承担信赖行为人有代理权且信赖有理由的举证责任

如行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人曾经确系被代理人的代理人等。

根据《指导意见》的规定，相对人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。亦即相对人需要证明行为人存在代理权外观以及自己主观是善意且无过失的。

（3）被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失的举证责任

在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明[7]。

2、适用误区

司法实践中，一些法院对表见代理的适用是比较宽松的，易产生适用误区，其中较具代表性的情形如下：

（1）不考虑“以被代理人名义实施民事行为”

如前所述，表见代理的第一个构成要件包括两个方面：行为人无代理权以及行为人以被代理人名义实施了代理行为。实践中部分案件的法律关系之所以被复杂化，很重要的原因就是只考虑了第一个方面，忽略了第二个方面。

如本文开篇提到的案件，该案本质上并不构成表见代理，因为刘某无论是在运输合同的签订还是履行过程中，均没有以物流公司的名义向张某表明自己是代理物流公司从事货物运输；相反，刘某是以自己的名义与张某签订运输合同，也是自己拉走涉案货物。因此，这是该案不构成表见代理的根本原因。

《表见代理要件指引》第6条指出要考虑合同是否以被代理人名义订立，若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。笔者认为，很有借鉴意义。如果从这个角度分析，则有些案件的审判或许可以简单化。

（2）过分看重权利外观的作用

因为表见代理在一定程度上的适用宽松，实践中一些法院倾向于直接通过权利外观的认定下结论。

比如上述案件，重审二审时，合议庭仅凭涉案车辆悬挂的是鲁BC5097号车牌，而该车牌号的登记车主为物流公司，就直接认定刘某是以物流公司的名义从事货物运输，判决物流公司承担赔偿责任。而该案张某并没有提供其它能证明其信赖刘某有代理权的证明，举证并不充分，合议庭仅凭鲁BC5097号车牌认定该案构成表见代理并判决物流公司承担赔偿责任的理由并不充足。

事实上，权利外观的适用是有限制的，在衡量权利外观时，应当从两个方面从严掌握：其一，权利外观必须与行为人、被代理人具有关联性，即权利外观的内容必须直接或间接地披露或揭示了行为人具有代理权；其二，权利外观必须达到足以使相对人相信行为人有代理权的程度，即权利外观的内容必须能充分反映出行为人有代理权的事实，足以使相对人产生合理信赖。

此外，在审查权利外观之时，还需要结合相对人的主观要件综合分析。比如该案，张某作为一个常年从事花生米收购的专业收购商，其在与刘某签订运输合同及交付涉案货物之时当然知道自己是与刘某本人签订合同、交付涉案货物，只不过是在发生诈骗事实导致货损后，为转嫁损失，才寄希望于通过扩大责任主体的方式，寻求赔偿利益的最大化。从这个角度而言，张某主观上存在恶意的可能，善意的可能性较小。

同时，张某主观上还存在重大过失。对于签订运输合同、将价值约30万元的货物交由他人运输等重大法律行为，张某作为完全民事行为能力人，有义务对相对人的身份进行核实。而该案中，张某仅查验了刘某的身份证，没有对刘某的实际身份及其与赵某等人的关联等进行详细落实，张某主观上存在重大过失，应当对货损自担一定的风险和责任，这也是该案不构成表见代理的一个原因。

（3）过分保护相对人的利益

一些案件中，相对人为转嫁损失或实现赔偿利益最大化，会利用表见代理制度滥诉，体现在扩大责任主体范围（如起诉时列多名被告）、寻求资金实力较强的主体（如尽可能将公司作为被告）等方面，一旦其主张的表见代理被支持，则本不应承担赔偿责任的主体就面临无妄之灾，只能通过上诉、再审等寻求救济。

同时，实践中一些法院在审理此类案件时，可能因担心相对人信访等因素，为避免不必要的麻烦，在没有对事实和法律足以尊重的基础上，过分保护相对人的利益，忽视了对其他民事主体利益的保护，结果将简单的案件复杂化，既增添了当事人的讼累，也浪费了大量的司法资源。

结语

表见代理是一项具有保护善意相对人、维护积极信赖利益、促进交易安全等多重功能的制度，适用至今对解决司法实践中存在的表见代理难题起到了显著的积极作用。但随着社会的发展，新的问题不断提出新的法律要求，这就需要加大表见代理制度的立法和解释工作。

据悉，2017年最高人民法院已启动表见代理法律适用司法解释的调研工作，作为表见代理司法解释起草工作负责人的最高人民法院审判监督庭李相波法官，携多名法官专程赴浙江等地调研，取得了一些实际成果，总的原则是表见代理应当从严掌握、严格适用，以解决司法实践中存在的比较严重的表见代理认定过于宽泛的问题。目前，最高人民法院正在进行梳理、总结和研究，期待新的立法动作到来。

因篇幅所限，部分问题未能充分展开，比如：是否考虑增加被代理人的可归责性为表见代理的构成要件（学界倾向于增加该要件，并区分为过错归责、诱因归责、风险归责三种）；被代理人承担法律责任后的追偿权（包括权利行使、追偿范围、追偿对象等）；消极信赖保护（或称被代理人的消极信赖利益赔偿责任，即赋予相对人主张信赖利益赔偿的权利以实现对其信赖利益的保护）等等。笔者将在表见代理司法解释出台后再做针对性分析，以期与读者进一步交流。

注释：

[1] 朱虎：《民法总则》第171条（无权代理）、第172条（表见代理）释义（下），https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3OTEzMjMwNg%3D%3D&idx=2&mid=2651904654&sn=f06c4afb8984816ce0e43b696a3bb5f6，2017，06，03。

[2] 江苏省高级人民法院：表见代理的构成要件及其认定，https://mp.weixin.qq.com/s/9qokAWw2KUsoIHiHf1dYrw，2016，11，07。

[3] 陈恒：表见代理之适用，https://mp.weixin.qq.com/s/bWXdpWytrvec-G8qqkjQgQ，2018，12，04。蒋凤银：哪些情形构成表见代理，https://mp.weixin.qq.com/s/qGcgEXzu_6AbTWMPYZOCzA，2018，09，30。

[4] 叶金强：代理权外观与表见代理构成，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=32713，2017，06，07。

[5] 如（2017）最高法民再209号民事判决书、(2014)宜民初字第2423号民事判决书、(2013)佛中法民一终字第1005号民事判决书、(2015)粤高法民申字第2724号民事裁定书、(2016)苏01民终字第5937号民事裁定书等。

[6] 参见张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第 289-292 页；佟柔主编:《中国民法》，法律出版社 1990年版，第212页；马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社1998年版，第306-307页。

[7] 卓文钦：司法实践中关于表见代理的认定，https://mp.weixin.qq.com/s/4fMUb7XvqOHy2nYb71XYQA，2018，05，21。刘亚林：表见代理的严格适用，https://mp.weixin.qq.com/s/7CUrEVue2Hu6jlUs8nTS7Q，2018，12，19。