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研究发展DEVELOP
论刑事特别没收过程中对物权的保护
时间:2019-08-26 作者:朱铁军

我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。” 为与刑法第59条所规定的没收财产刑相区别,学理上将第64条之规定称为“特别没收”,前者则称为“一般没收”。刑事特别没收措施导致了犯罪人的物权消灭,同时国家取得被没收财产的所有权,在这种物权变动的过程中,以下问题凸显出来,即对于没收财产的范围如何界定?如果第三人对于被没收财产享有物权,二者的冲突如何协调?如何既使罪刑相适应,罚当其罪,又使其他民事主体的合法权益得到保障?本文试图从特别没收财产所涉物权的法律规定以及相关的理论着手,就二者可能产生的冲突进行分析,对上述问题做出回应。



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特别没收的刑法渊源


(一)与一般没收的区别


没收的本意就是强制无偿取走财产,常表示强制将私有物充为公有。《刑法》第64条中规定的追缴措施的官方解释为:“将犯罪分子的违法所得强制收归国有。”特别没收并非刑罚手段,仅为对财产的一种强制处分措施。与一般没收相比,二者在对象上的主要区别在于一般没收所指向的对象是犯罪人所有的合法财产,而特别没收指向的对象则是违法所得、犯罪工具、违禁品等与犯罪行为密切相关的财产,具备违法性。其次,没收财产刑是在定罪后作出的,而特别没收则一般是在定罪前作出,具备更多程序意义。再次,没收财产刑执行后,所没收财产上缴国库,所有权归于国家,而特别没收中不但存在没收归国有的方式,还存在财产发还被害人,或者原物不存在责令赔偿的方式。


(二)特别没收的范围


根据刑法第64条,特别没收的对象包括三部分内容,即违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。在这三项内容中,违禁品的范围比较容易理解,是指“依照国家规定,公民不得私自留存、使用的物品。例如枪支、毒品、弹药和淫秽物品等等。”违禁品的存在本身就是对公共安全的一种威胁,因此世界各国立法例均规定无论是否归犯罪人所有均得没收。


在违法所得和供犯罪所用的本人财物的范围方面,我国现行法律的规定尚存较多模糊之处。


1. 违法所得


违法所得、犯罪所得与赃款赃物三个概念在司法实践中联系密切。按照立法部门的解释,“违法所得一切财物”是指“犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物,包括金钱或者物品。如盗窃得到的金钱或者物品,贪污得到的金钱或者物品等。”有学者据此分析,立法者的本意是将第64条所规定的违法所得限定于因“犯罪活动”所得,但由于特别没收仅系程序上的处分措施,不能在实体上确定财产的性质,故尚区别于“犯罪所得”。


此外,围绕刑事诉讼程序中侦查机关采取的查封、扣押犯罪嫌疑人财产措施,现行《刑事诉讼法》第234条第5款,又采用了“赃款赃物”这一概念。赃款赃物曾经广泛规定于司法解释和部门规章中,但是在刑诉法数次修正后,包括《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》、最高法院《关于适用刑诉法的解释》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》在内的司法解释和部门规章均已用“涉案财物”取代了“赃款赃物”这一用语。


有论者提出,赃款赃物是对刑事犯罪案件中行为人通过犯罪手段获取的财物的特有提法;而刑事程序中的违法所得大部分情况下和赃款赃物的范围是相同的,区别在于违法所得除了赃款赃物之外,还包括在刑事程序中,最终被认定为无罪的行为人通过违法手段获取的财物。因此可以说,违法所得包含赃款赃物。笔者认为,犯罪所得与赃款赃物在表现形式上均为财产,且根据罪刑法定原则,二者均应在经过法定程序认定行为构成犯罪后方可确定。不过犯罪所得的范围是否还应包含间接受益在内尚待讨论,而赃款赃物从字义上来看,则应是犯罪行为的直接产物。至于违法所得,存在于刑事诉讼的整个过程中,其范围应当涵盖犯罪所得和赃款赃物。


2. 供犯罪所用的本人财物


供犯罪所用之物,亦称犯罪工具,系指已被实际使用于实行犯罪或预备犯罪,或尚未被实际使用,但预定使用于实行犯罪或预备犯罪之标的物。根据我国立法部门的解释,这类财物是指“供犯罪分子进行犯罪活动而使用,且属于犯罪人本人所用的钱款或物品”


2

与没收财产有关的物权类型


犯罪人可能享有多项财产所有权,所欲没收财产的民法属性决定了其上可能存在多项互相关联的民法物权,主要有:


(一)第三人所有权


第三人本来所有之物,如为犯罪人所用进行犯罪行为,构成犯罪工具,司法机关如欲没收,则与第三人所有权产生冲突。再如因盗窃、抢劫、诈骗等及其他犯罪行为违背所有人之意思所得之物经合法交易,善意受让人之所有权得否受追缴争议也不小。以直接犯罪所得例如贪腐、走私、涉黑、以及恐怖犯罪等获取财产,用以购置地产,却直接登记在第三人名下或通过合同转让给第三人,以及用于投资、经营所得取得之财物由第三人持有等复杂状态。即便违禁品如枪支、毒品等,也存在法律特许持有者而为犯罪分子非法取得之情形。


此外,尚存第三人与犯罪人共有财产的可能,典型者如夫妻共有。


(二)第三人他物权


以财产所有权为基础,通过民事法律行为和其他法律事实,在欲没收财产上还有可能产生他物权。如作为犯罪工具的汽车,银行对其享有的抵押权即为典型的他物权。如果该汽车系以所有权保留的方式购买,则可能存在所有权保留的非典型担保方式,另外也不能排除让与担保的可能。如果走私、贩毒、贪腐或者黑社会性质犯罪分子利用犯罪所得建设、购置不动产,其上则可能有建筑商的法定优先权、抵押权等权利的存在,也可能产生家庭成员的居住权这种类似用益物权的权利。此外,第三人他物权还有质权和留置权等形式。


(三)犯罪人的合法财产所有权


特别没收指向的财产区别于一般没收,后者仅适用于犯罪人合法所有且未用于犯罪的财产,一般不得以特别没收代替或折抵一般没收。因此,适用特别没收的财产即应与犯罪人的合法财产相区分。就此问题,犯罪行为直接所得财产和间接所得财产应否加以区分?如何加以区分?在刑法与物权法上的理解差别较大。例如,以受贿所得1000万元,投资股票,赚取500万元,所应追缴应为1000万元,还是1500万元?有学者认为,违法所得即应包括犯罪行为所取得的一切收益,包括由犯罪所得所取得的其他财产,如混合财产、转化收益、收益财产。但是在民事法律中,财产权利表现不同的形态,财产可以分属不同的民事主体,并不全是非此即彼的明确状态。例如,上述贿款如投资于有限责任公司,如对其进行没收则势必影响该有限公司的经营。如何平衡惩罚犯罪与保护权利之间的关系,颇值探讨。


(四)被害人财产所有权


在侵财型犯罪中,往往存在犯罪人通过犯罪行为非法占有被害人财产的情形,故在特别没收中,规定应及时返还被害人财产,不能返还即责令退赔这一处理方式。根据有关有权解释,责令退赔适用的前提应当是犯罪分子非法占有、处置被害人的财产后,已经挥霍、用掉或毁坏,因而不能返还原物。因此,根据被害人财产存在与否,应当区分被害人对其所有财产的物权返还请求权和不能返还时的赔偿请求权。


3

现行法律中解决没收财产与物权冲突的规定与不足


(一)现行法律关于解决冲突的规定


我国现行法律已经注意到刑事没收中的第三人权利保护问题,《刑法》第59条、60条分别赋予犯罪人家属对没收财产中生活必需品和共有财产份额豁免权和其正当债权人的债权请求权。为保障上述权利的实现,最高法院的刑诉法解释在涉案财物方面赋予相关权利人的程序权利如下:1.被害人的合法财产返还请求权(360条);2.案外人异议权(364条);3.被害人返还财产受领权(366条);4.被告人合法财产返还请求权(369条);5.被害人损害赔偿请求权(369条);6.案外人对没收财产的异议权(440条);7.赔偿权利人优先于与没收财产受偿权(441条);8.被告人对于错误没收财产的赔偿请求权(445条)。同时,该解释也明确了法院在审理过程中,有责任查清违法所得财物的范围,并应以判决形式追缴及返还被害人。


此外,刑事诉讼法关于“犯罪嫌疑人、被告人隐匿、死亡案件违法所得”的没收程序,从适用范围、适用条件、审理程序、对违法所得的处理及对法院裁定的上诉、抗诉程序、终止情形以及裁定错误的返还、赔偿等方面做出了规定。这一程序突破了刑事诉讼对于刑事主体进行定罪量刑,以人为中心的性质,具备了处理物的归属的民事诉讼性质的程序,与上述实体法中关于特别没收的财产处分措施相互呼应,也为特别没收过程中相关权利保护提供了参照。


(二)现行法之不足


梳理上述法律规定,可以概括出现行法对于解决特别没收与有关主体物权之间冲突的特点与不足:


1. 实体法规定失于粗糙


相较于最高法院刑诉法司法解释以专章规定涉案财物的处分,刑法总则对特别没收仅作一条规定,分则中具体罪名适用的财产特别没收措施也各不相同。所以只能参照关于没收财产刑的规定,似与罪刑法定原则相违背。与之形成鲜明对比的是,德国法和我国台湾地区法律则分别在刑法典和特别刑法中对第三人以及犯罪人的合法财产权做出了界定。英国法和美国法均以专门的法典对刑事没收制度作出了详细的规定。实体法的粗疏,无疑会令作为基本人权的财产权保护大打折扣。


2. 权利救济措施失之模糊


最高法院的刑诉法司法解释虽然以较大篇幅规定了保护第三人和被告人的程序性权利,但是在我国公检法三机关相互制约的刑事诉讼架构中,侦查机关和检察机关均有权采取特别没收措施,而且作为特别没收的前奏,同时也是侦查手段之一的查封、冻结、扣押涉案财物也主要由上述二机关来完成。即便公安部和最高检在各自的办案程序规则中均明确了应当在审判终结后才得处分涉案财物,但是侦查和公诉程序中任意处置涉案财物的现象并不少见。刑事诉讼法虽作出了关于没收违法所得的特别程序,但其规定使用范围有限,条文也过于简陋,另外在刑事法领域,对于其他刑事案件类推适用上述程序,缺乏法律依据。在最高法院刑诉法司法解释中,虽然允许权利人提出异议,但是采取何种诉讼程序,依据民法还是刑法进行审理也不明确。案外人按照刑诉法解释提出的异议,在审理过程中以裁定还是判决来处理,语焉不详。


4

协调刑事特别没收财产与物权保护的原则


结合上述分析,笔者认为,在特别没收与物权保护相冲突时,应当在以下原则指引下,具体构建相关的制度。


(一)坚持民事权利优先的原则


刑法》第59、60条和最高法院刑诉法司法解释第440、441条已经明确了刑事被告人的正当债权人可就没收财产优先受偿的权利,虽然指向的是一般没收,但根据举重明轻的规则,适用特别没收的犯罪人的正当债权人亦应有此权利。同时由于刑法与民商法等法律的性质与目的不同,对于刑法上的概念不能完全按照民商法上的定义进行解释,而应根据刑法的性质与目的进行解释。上述刑法条文中的“正当债务”不应等同于民法上的债权请求权,还应当包括物上请求权。这样,本文前述的第三人对于特别没收财产享有的所有权和他物权均可以犯罪人为债务人来实现权利。至于主张权利的标的物同时亦为犯罪证据且不宜复制时,在刑事案件未决前不能实现权利,则应服从公共利益,由第三人自行承担风险。


关于被害人所有财产在追缴非法所得时可能出现的善意取得问题,在物权法施行以后,出现了很大的争议。《物权法》第107条对于遗失物规定了所有权人的恢复请求权,但是盗赃物或本文中所讨论适用追缴措施中的违法所得是否排除善意取得的适用?物权法并未明确,而在德、法、日等大陆法系国家盗赃物和遗失物均以排除善意取得为常态。这一问题对于确定违法所得的范围,保护第三人的物权意义重大。部分法律和最高法院的有关司法解释,在有限范围内已经承认了赃物的善意取得,但由于被害人丧失占有的原因犯罪行为,情况十分复杂,尚无法律对此进行统一规定。事实上,由于被害人在向犯罪分子移转其物权时,本人的意思表示是否自由这种主观心态较难区分,并不象盗窃和诈骗这么典型,也难以对此作出统一规定。因此有论者提出,应当以被害人在向犯罪分子移转物权时是否出于其自由意志为标准,被害人出于自身不能控制的因素,例如暴力、胁迫等因素丧失占有则排除善意取得的适用,如基于其自由意志如被骗取财物则适用善意取得。最高法院联合最高检察院、公安部于2014年3月25日共同发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五部分“关于涉案财物的追缴和处置”明确提出,此类犯罪中,将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,只有在他人明知、无偿或以明显低于市场的价格、源于非法债务或者违法犯罪活动的而取得时,方予追缴。从反面解释来分析,显然有条件地承认了赃物的善意取得。笔者认为,对于第三人的此类物权,既然在诉讼程序上已经赋予第三人异议权,只要充分贯彻民事权利优先,并辅之以正当程序,则应能保障第三人善意取得的物权。


(二)坚持罪刑法定原则


1. 提升和具体化特别没收的法律地位,将其上升为附加刑。


特别没收的实体法依据仅有《刑法》第64条一个条文,但其涵盖范围非常广泛,实践中的具体执行已经超过了条文的字面含义。即以第三人所有之物能否成为犯罪工具予以没收的问题上,在实践中引起的争议就很大。相形之下,日、德、美国以及我国澳门地区的法律对此均作出了明确易解的规定。因此,在实体法上明确没收物的范围、没收理由,对于保护公民的合法财产权,实属必要。


2. 法院是认定犯罪工具和违法所得的主体,检察院、公安机关均无权认定。


无罪推定原则要求任何人未被依法确定为有罪以前,应当推定或者假定其无罪,这是犯罪嫌疑人享有的一项程序性权利。与嫌疑人的人身权一样,作为涉案款物也应非经法院正式判决不应认定为“违法所得”。在审判之前,公安、检察机关当然具有扣押、冻结涉案财物的权力,而对于违禁品还有直接没收的权力。但是这种权力属于程序权力,其与实体权力行使带来的后果不同,后者产生特别没收和返还被害人的后果,而程序处分贯穿于刑事诉讼的全过程,其行使后果则是提供证据,证明犯罪事实。故不能将实体权力和程序权力相混淆,进而赋予公安、检察机关确定违法所得的权力。


(三)坚持程序正义原则


最高法院关于刑诉法的司法解释已经对第三人、被害人和被告人的程序性权利作出了详细的规定,但是在前述三机关互相制约的权力配置下,如何控制公安、检察机关 行使特别没收权力的冲动,的确并非刑事法律框架内能够解决的。而从保护权利人合法物权的角度,应当强调,对于涉案财产未经司法终局裁决,侦查、起诉机关不得实施没收,此其一。其二,应当强调按照民事诉讼程序,处理相关权利人包括犯罪嫌疑人和被告人的正当权利请求。其三,应当参照刑诉法没收违法所得程序,赋予相关权利人上诉、申诉的程序性救济权。


(四)坚持比例原则


比例原则,也称作“相当性原则”,“该原则明确国家公权力干预公民基本权利的手段和其预期达到的目的之间,必须符合一定的比例”,是限制公权力滥用,保障公民合法权利的重要司法原则,在世界各国关于刑事没收的法律中均有明确表现。在确认违法所得并适用追缴措施的过程中,比例原则要求将涉案财物的利用方式、使用频度、价值大小犯罪行为的关联程度、没收结果与犯罪后果的对比程度相关联。


笔者认为,比例原则在确认违法所得范围,保护犯罪人的合法财产方面具有十分重要的意义。例如,某人十年前受贿款3万元,以该3万元为本金进行投资,10年来陆续获利30万元。10年后,受贿案发,此时如果没有追诉时效的适用,那么,从社会危害性和犯罪的严重程度,该嫌疑人的脑力劳动在最终财产形成过程中的作用相较,似不应将该30万全部认定为违法所得。而是应当考虑按照《联合国反腐败公约》的规定,即“这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合,则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值没收的对象”。


另外,笔者认为,比例原则与刑法的谦抑性和最后手段性也是相呼应的。一种行为构成犯罪,不能孤立地从刑事法的角度去看待,在这种行为需要上升到须定罪量刑的严重程度时,其发生发展前的其他社会治理方式如道德、纪律、民事经济、行政治理方式是否存在缺位或不足也是该行为最终产生社会危害性的原因。例如侵犯知识产权、走私、集资诈骗等犯罪,如果行政管理的方式、民事审判的方式能够解决,或者说这些方式真正发挥了作用,是否一定就有应承受刑罚的必要呢?具体到特别没收领域,如果前述治理方式能够解决当事人之间的财产纠纷,就不应动用这种手段。



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