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私募基金管理人在投资运作过程中的法律责任分析
时间:2019-09-03 作者:王林刚

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如上图,针对29家私募机构、139只产品超产品资金规模申购科创板新股的行为,中国证券业协会根据《科创板首次公开发行股票网下投资者管理细则》第十五条第十一项规定,对以上产品分别给予一年或半年内限制配售科创板新股的处罚,同时已获得的超配股收益也将全部没收充当公益基金。而这只是私募基金管理人(以下简称“管理人”)违规行为导致私募基金投资者(以下简称“投资者”)经济利益蒙受损失的一个典型。因此,对于广大投资者而言,明确管理人在基金投资运作过程中的法律责任,并采取有效的措施约束管理人行为,防范投资风险,维护自身权益就尤为重要。以下我们就从管理人的法律责任出发,和各位投资人一同看一下如何防范私募基金投资中的各类风险。



管理人在投资运作过程中的法律责任


根据2018年10月12日证监会发布的关于《通报2018年私募基金专项检查执法情况》的通告,2018年上半年证监会对453家私募机构开展了专项检查,上述私募机构共涉及基金4374只,管理规模2.08万亿元,占行业总管理规模的17.20%。从检查结果看,发现139家私募机构存在违法违规问题,其中58家私募机构存在投资运作过程中的违规运作行为。根据现行法律规定,对于管理人在投资运作过程中的失职违规行为应承担下列责任:


(一)民事责任


根据基金不同的组织形式,管理人在基金投资运作过程中的权利和义务,分别通过《基金合同》、《公司章程》或《合伙协议》(以下统称“协议”)加以约定,若在此过程中由于管理人的原因存在导致投资者利益受损,投资者可援引上述协议及《合伙企业法》、《公司法》的相关规定追究管理人相应的违约或侵权责任。


在私募基金法律关系中,管理人是基于投资者信赖而取得基金财产的管理处分权,因而普遍认为管理人对投资者还应承担信义义务,在投资运作阶段该义务主要为公平交易和审慎投资的义务。公平交易义务主要表现为,管理人在投资运作过程中,与交易对手之间不能存在利益关联的“自我交易”和“共同交易”等;审慎义务主要表现为,管理人在投资运作基金时,应充分考虑协议约定的投资目的、风格与利益分配等,为了满足这个要求,受托人应当有必要的注意、专业和谨慎。在2016年4月18日中基协公布的《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》中明确要求,管理人应在基金合同中承诺“按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产”,将该义务作为约定义务嵌入了合同条款。如前述案例,由于管理人在科创板申购时存在超额申购的行为导致投资者利益受损,该行为属于典型违反信义义务的行为,投资者可要求管理人就其损失承担赔偿责任。正是由于该义务的存在,法院在审理私募基金投资运作过程中产生纠纷的案件时,往往在合同的解释和举证义务等方面加重管理人的责任。南京中院在“蔡良慧与刘江、南京丰源股权投资基金管理企业、上海超沅股权投资基金管理有限公司合同纠纷”【(2018)苏01民终57号】一案中,认为管理人在基金触及合同约定的平仓线后,未按合同约定召集管理人会议,即便存在股市走势下跌等客观因素,作为违约一方的管理人也应就基金最终向投资者返还的财产与平仓线对应的财产之差额向投资者承担损害赔偿责任;北京海淀区法院在“孙玉平与富程(北京)投资基金管理有限公司合同纠纷”【(2015)海民(商)初字第08934号】案件中,要求管理人应对投资项目的盈亏状况承担举证责任。最终,管理人在该案中因举证不充分,而被法院判令向投资者承担投资本金以及预期收益的偿付责任。


(二)行政责任


目前,私募基金行业的行政主管部门为中国证监会,其监管的主要依据为《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“暂行办法”),《暂行办法》第二十三条便列举了八项管理人及其从业人员在从事私募基金业务中所禁止的具体行为,管理人及其从业人员在基金的投资运作过程中如存在违反信义义务、损害投资者利益的行为,管理人及其相关人员可给予警告和三万元以下罚款,构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。2017年8月30日证监会公布了《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》,该条例对管理人在投资运作过程中的违法行为加大了处罚力度,私募基金管理人及其从业人员如在投资运作过程中存在违反信义义务、损害投资者利益的行为,监管部门可对管理人处以100万及以上罚款,对相关人员处3万元以上30万元以下罚款。


(三)刑事责任


通常情况下,公安部门认为投资者与管理人之间产生的纠纷属于民事范畴而不予立案。管理人若不存在犯罪的主观故意,不会被追究刑事责任。但是,如果在投资运作过程中,私募基金管理人明知项目主导方存在诈骗行为,仍利用自身管理基金财产并能够主导其投向的便利,进行投资的则可能构成共犯。在深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业、李志刚、李锐锋合同诈骗罪案【案号:(2015)沪二中刑初字第52号】中,被告人李志刚、李锐锋为偿还到自身债务,采取欺骗的手段,利用所控制的私募基金名义与被害单位签订合伙协议,以非法占有为目的,骗取被害单位共计9.5亿余元。法院认为管理人吾思十八期基金构成合同诈骗罪的共犯,被判处罚金人民币一千万元。


投资者风险防范要点


对于管理人在基金投资运作过程中存在的失职违规行为,投资者应采取何种措施才能降低投资风险,有效维护自身权益呢?


(一)看清你的“管理人”


对于投资者而言,选择信誉良好、专业能力突出的管理人,是投资目的能否实现的关键。因此在投资前有必要对选中的管理人进行尽职调查,除可通过公开信息查询外,也可委托律师事务所等中介机构对管理人的资质、历史沿革、涉诉信息、过往业绩等重要方面进行调查。


(二)看透你的“投资项目”


就前所述,在基金投资运作过程中造成投资者利益受损的主要问题就是投资项目存在夸大甚至虚假,由于管理人和投资者对于项目信息的不对称性,管理人会通过夸大项目收益甚至虚构项目来吸引投资者。因此,投资者在投前须查清管理人所称项目的真实情况。如项目真实存在,再进一步评估该项目的收益、增信及风险等综合要素,以降低出现投资损失甚至投资款被骗的可能性。


(三)看懂你的投资协议


协议条款是投资者制约管理人和维护自身利益的有效手段,一旦在投资运作过程中发生触及协议限制或禁止的事项,可根据协议约定的条款进行维权。因此,在协议签署前投资者应明确协议所约定各方的权利与义务,协议至少应符合《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》的要求,在必要时可委托有经验的律师对协议条款进行审核。


(四)“每天”看一点信息披露


在投资完成后,投资者还应持续关注资金投向、基金净值的变化趋势、投资项目的运营情况。根据《私募投资基金信息披露管理办法》的规定,管理人应向投资者提供定期报告(季度报告和年度报告),投资者对于管理人提供的定期报告有疑问的地方可要求管理人作出合理的解释。在此过程中,如发现资金投向和投资项目存在问题,投资者可及时采取相应措施维护自身权益。


(五)没看好该这么办


在基金投资运作过程中,在管理人出现违法违规行为时,投资者应及时选择最为有效的救济途径。管理人存在一般性的违法违规行为时,投资者可以通过向证监会和中基协举报的方式,规范管理人的投资运作,防止更大风险的出现;当管理人的行为使投资者的利益受到损失时,投资者应通过诉讼或仲裁的方式,要求管理人承担违约或侵权责任;在管理人涉嫌犯罪时,应及时准备好相关的刑事报案材料和相关证据材料等,向公安机关报案。


综上所述,在私募基金投资运作过程中,若管理人存在的违法违规行为会使投资者面临着不可预测的风险。因此,充分认识与理解私募基金基础法律关系和管理人法律责任,将有助于投资者辨识风险并提高防范意识。但风险一旦发生,仅靠投资者自身还难以从容应对,此时选择有专业能力和实务经验的律师事务所等机构,可以协助投资者理性选择救济途径,以减少损失,维护最大利益。



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