由案例引发的思考

老年女性，60岁，既往体健，2013年7月，因左眼睑肿物到某三甲医院眼科就诊，检查发现左上睑内侧可触及硬结,诊断为：“霰粒肿？”，门诊予以热敷及抗炎药物治疗，未见好转。2014年4月及2014年12月，原告以相同症状就诊，被告均诊断为：“结膜充血？”，2015年8月原告发现左侧腮腺肿物到被告处就诊，经诊断：“左侧腮腺肿物”，但未手术。2015年10月，原告再次入医院要求手术，被告手术切除腮腺肿物后活检为“左侧腮腺导管癌”。2015年10月至2016年2月，原告多次到被告处眼科门诊检查左眼部肿物，被告均未予以重视。2015年10月，原告到被告处眼科门诊，门诊医生取左眼睑肿物做病理检查，但病理科以无法检查为由，未作病理检查，原告回到门诊医生处，门诊医生告知无法做病理检查，未做切除术。2016年1月，原告到被告门诊行霰粒肿切除手术，术后仍未做病理检查。2016年2月，原告因左上睑肿物继续增大，肿物下方出现3个小结节，直径2-3mm，表面溃疡伴有充血。取左眼睑肿物病理检查为恶性肿瘤。家属多次要求医生对其肿物下方小结节进行活检和手术，医生均无回复，医生未对肿物下方的“卫星灶”取病理检查及手术切除。后原告到中科院肿瘤医院及北京同仁医院病理会诊及诊断确诊为：“睑板腺癌（左侧） 腮腺淋巴结转移”。2016年5月，原告因左侧眼睑卫星灶增大就诊于上海第9人民医院，行左侧上睑切除术，病理检查之前“卫星灶”为恶性肿瘤。后原告检查发现左侧腮腺肿瘤复发，进行了腮腺切除术及颈部淋巴结清扫。

诉讼过程中患者去世，经医疗过错鉴定，医疗过错责任为同责到主责之间，院方按照60%的比例赔偿。

在医疗纠纷案件中，“医疗机会丧失”是一种常见的医疗损害形态，目前国内鉴定机构虽有提到这一概念，但并未出台具体依据来量化其与此类案件中赔偿比例之间的关系。本文仅以作者代理的案例结合作者对医学及相关法律规定的理解来探析“医疗机会丧失”案件中影响医疗损害赔偿责任比例的因素。

“医疗机会丧失”理论及适用

1.“机会丧失”的概念

机会丧失是指受损方因加害方的过错行为，造成了机会丧失而导致经济损失，受损方可要求加害方对其侵权行为履行民事赔偿责任的案由。[1]

根据这一概念，“医疗机会丧失”指的就是：在诊疗过程中，由于医疗过错行为导致治疗机会的减少或者丧失，从而导致了人身损害后果，那么患者就可以此为由，要求医疗过错方履行赔偿责任。

2.机会丧失理论的发展过程

医疗损害案件中的传统规则是“全有或全无”，即“完全负责任”或者“完全不负责任”，这明显存在不公平性和不合理性，因此学术界一直在争论。1981年，美国田纳西大学法学院的Joseph H. King. Jr.教授最先提出了完整的“机会丧失理论”[2]：当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的这种机会请求被告承担赔偿责任。

该学说只是一种理论，没有具体的可操作的规范，在实际运用中逐渐显示出了一些弊端。在此情况下，Joseph H. King.Jr.教授于1998年又提出了机会丧失理论的使用原则，主要包括：(1)被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果机会的义务；(2)或者a，这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以引致保护原告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者b，唯一的问题是在评估被告的侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况；(3)被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性；(4)被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。[3]

该理论认为机会丧失应当作为一种“损害后果”予以确认，如果医疗过错导致了患者的治愈机会或生存机会减少，那么医疗机构就必须为这种机会的减少承担责任。但“机会减少”要进行量化本身就比较困难，如果把机会减少与损害后果结合再来做分析，要得出准确的结论是难上加难。因此，这一理论在我国的法律框架下实际上是不可行的。

3.外国“机会丧失理论”的适用现状

在美国，大部分地区主要将“机会丧失理论”使用于医疗损害案件中，患方可以此作为诉讼请求要求赔偿，但必须能够对因果关系提供优势证据作为证明。而对于不具有因果关系优势证据的恶性肿瘤等案例，仍以机会丧失率来作为赔偿依据。

在英国，“机会丧失理论”却广泛应用于合同违约案件中，因为大多数法官认为“难以证明损害后果与医疗过错行为之间的因果关系是否必然存在”[4]。

在法国，“机会丧失”则被认为是一种可确定的中间损害，即治愈机会是否大于或小于50%，承担责任的程度可根据医疗过错和中间损害间的因果关系来进行判定。

在澳大利亚，“机会丧失”最初存在于其《商法》中，后来才被引入医疗损害案件中，目前仍沿用“全有或全无”的传统方法，且尚未被高等法院所接受。

我国“医疗机会丧失”理论的适用现状

在我国，2010年《中华人民共和国侵权责任法》实施前，医疗损害案件的鉴定主要以医疗事故鉴定为准。医疗事故鉴定，在我国实施的是由卫生行政部门组织、以各医学会为鉴定主体的医疗事故技术鉴定。该鉴定，基本上都是对医疗过错行为与损害后果之间是否存在“必然性”进行鉴定，实际并未认可“机会丧失”理论。

2010年《中华人民共和国侵权责任法》颁布和实施后，医疗纠纷案件中的受损害方可选择进行医疗过错鉴定。医疗过错鉴定以司法鉴定机构为主体。主要对医疗过错行为与损害后果之间存在“可能性”因果关系进行鉴定，鉴定结果将责任比例由重到轻划分为完全因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素和无关因果关系六种。这一改变，将医疗机会丧失理论纳入到具体的评价范围，并以此来进行医疗损害鉴定。

我国影响恶性肿瘤机会丧失案件中赔偿责任比例的因素

侵权责任的构成都是由违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及存在过错构成。医疗纠纷案件的关键是在于损害事实与诊疗行为之间因果关系的判断。有观点认为：因机会丧失对于最终损害后果的非决定性，适用机会丧失规则的案件中，最终损害后果主要原因力来自于自身疾病，故在机会丧失与最终损害后果参与度鉴定中，其参与度应在1%-49%之间[5]。这种观点的对错暂且不谈，以恶性肿瘤为例，作者认为影响到医疗机会丧失在医疗纠纷案件中对于赔偿责任比例的因素有以下几方面：

1.恶性肿瘤对患者机体的损害程度（患者本身挽救机会的多少）

同一个体，同一部位恶性肿瘤，病理分型不同，其严重程度不同，愈后不同；不同个体，同一部位的恶性肿瘤，病理分型相同，其严重程度不同，愈后也不同；同一个体，同一部位的恶性肿瘤，病理分型相同，恶性肿瘤的不同阶段开始治疗，愈后也不同。患者的性别、年龄、肿瘤的分型、发现肿瘤的时期等等因素，这些都是恶性肿瘤对患者机体造成的损害程度判断的因素。这些因素不同，将直接导致医疗机会丧失案件对于赔偿比例的影响。

大多数恶性肿瘤如果能早期发现，早期治疗，五年生存率（治愈率）很高，这也是作者不同意将医疗机会丧失案件中的赔偿责任比例限定在50%以下的原因之一。

以作者代理的案件分析，患者2013年2014年前几次到医院就诊时应处于疾病的早期，如果那时医方能够及时做出诊断及时治疗，患者的治愈率将会非常高。“医疗机会丧失”是一个法律概念，也是一个需要以医学为基础来分析的法律概念。医疗机会丧失的理论基础，不单单应以一般的“机会丧失理论”作简单评价，而是应当在现有的法律框架下有机地结合医学发展现状，合理地评价导致医疗机会丧失这一医疗过错行为与损害后果之间的因果关系。医疗过错的程度，其过错对损害后果的影响程度，患者本身挽救机会的多少应该是评价“医疗机会丧失”案件中的主要衡量赔偿责任比例因素。

2.医疗过错行为的严重程度

医方的一次误诊误治，与两次或者十次误诊误治比较，给患者带来的影响是不同的，任何恶性肿瘤都是有其发生发展过程的，而早发现早治疗是大多数恶性肿瘤的治疗原则之一。误诊误治次数越多，或者说医疗过错行为越严重，给患者带来的影响越大。

以作者代理的案件分析，患者2013年至2015年多次到医院就诊，2015年8月医方将眼睑腺癌腮腺转移误诊为腮腺良性肿瘤诊治，并且进行过腮部肿瘤手术，手术病理为恶性肿瘤。在进行腮部肿瘤手术的住院过程中，患者自己还到医方的眼科就诊过。2015年10月，患者又到医方进行病理检查，但因医院未取到合适大小和位置的病理，未形成病理报告，也未告知患者要重新做病理。

患者到医方七八次的就诊过程中，医方都存在误诊误治的过错，医疗过错行为的严重程度不同，也将影响案件的赔偿比例。

3.损害后果的严重程度

比如：一种情况是恶性肿瘤患者只是到门诊诊治，因为肿瘤早期，各种临床表现不明显，引起了误诊误治；另一种情况是与恶性肿瘤患者临床表现非常明显，做肿瘤切除术，因为医方在手术过程中违反诊疗规定，没有将手术切缘取材做病理，没有将肿瘤切除干净，导致肿瘤进一步扩散。两种情况相比，违反医疗常规的行为给患者造成损害后果的严重程度明显不同，所以说给患者造成损害后果的严重程度不同对于赔偿比例存在影响。

综上所述，通过恶性肿瘤这一典型“医疗机会丧失”案件分析，此类案件中影响赔偿责任比例的因素应当有患者机体的损害程度（患者本身挽救机会的多少）、医疗过错行为的严重程度、损害后果的严重程度等三种主要考量因素。其责任比例不应限定在50%以下，应根据以上三个影响因素具体分析。

结语

对于“医疗机会丧失”造成的损害后果，在不同国家、不同时期，因其医疗水平和赔偿制度的不同，必然会产生不同的责任比例与赔偿。我国现阶段的医疗水平和赔偿制度与其他国家相比，存在明显差异，若完全照搬国外的机会丧失理论或案例，无疑会产生各种不合理的赔偿。医学是一个不断发展、进步的领域，2018年诺贝尔生理学或医学奖得主詹姆斯·艾利森和本庶佑在癌症免疫疗法中又有了新突破，使得部分患者的三年存活率可能高于60%。所以，如何根据当下的医疗水平，结合目前的法律框架，让机会丧失的人身损害最终得到合理的赔偿，是我们仍需共同努力和探讨的问题。

【参考文献】

[1] 张四平，黄伟宣，程时和，等.机会丧失医疗损害的鉴定[J].中国司法鉴定，2013（3）:99-102.

[2] SEE JOSEPH H.KING CAUSATION.Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Fu-ture Consequences[J].Yale Law Journal.1981(90):1373.

[3] King J,Reformulation and Other Retrofitting? conduct[J](1998),28 U.Mem.L.Rev：491-495.

[4] 张长全，杨振，郭亚东，等.机会丧失理论在医疗损害诉讼中的应用探讨[J].中国司法鉴定，2018（5）:45-49.

[5] 高娟，刘贝.医疗损害纠纷中机会丧失规则本土化路径探寻——由因果关系适用引发的思考[A].全国法院第29届学术论讨会论文集（下），2018：1082-1091.