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融资担保,你需要知道什么?
时间:2020-03-12 作者:陈炯 武光刚

受本次疫情影响,很多企业延期复工、甚至停工,这给大多数企业的流动资金带来很大压力。疫情过后,融资将会成为企业解决困境的重要方式,而融资势必与担保相伴。现实中,也并不缺乏交情如水淡,义气与秋高的朋友。笔者觉得,在“行侠仗义”之前,我们不妨结合最新的司法实践,来了解一下融资担保。


融资担保的方式有哪些?


从担保方式来看,融资担保可以采取的方式有以下几种:


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定金担保不同于其他担保方式,对合同双方均提供履行保障,且由于定金罚则的存在,定金这一担保方式实际上带有一定的惩罚性色彩,本文后续所提及担保主要围绕定金以外的其他担保方式展开。


融资担保的范围有多大?


(一)借多少就担保多少?


根据目前的法律规定,保证担保的担保范围是主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,而担保物权的担保范围是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。更何况,法律还规定当事人有约定的按约定。因此,并非借款人借多少,担保人就担保多少。


因融资担保中不同身份的人对担保范围的期待不同,笔者建议在签订合同时各方就应在合同中明确担保范围。


(二)在担保范围既定情形下,增加担保人能否减轻其他担保人的责任?


首先,不管采取何种方式的担保,法律允许当事人就担责比例及追偿事宜进行约定且约定优先;


其次,在合同没有约定、约定不明且同一债务有两个以上保证人时,已经承担担保责任的保证人有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额;


再次,在合同没有约定、约定不明且同一债务有两个以上抵押人时,抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额;


最后,在合同没有约定、约定不明且既有人保又有第三人提供物权担保时,承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。


综上,在担保范围既定情形下,增加担保人并不意味着就减轻了其他担保人的责任,笔者认为稳妥的方式还是在合同中提前就担责比例及追偿事宜作出约定。


(三)既然法律允许当事人自行约定担保范围,那约定担保责任大于主债务是否可行?


根据最新司法实践,担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,大于主债务部分的约定无效,应缩减至主债务范围。因此,不管如何约定,担保责任范围一定不会超过主债务。


融资担保的期限怎么设置?


根据目前法律规定,融资担保的期限需根据担保方式的不同做如下区分:


1.如果提供的是保证担保:


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2.如果提供的是物权担保:


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另外,笔者提示两点:一是保证担保允许当事人自主约定担保期间且约定优先,但担保物权的担保期间不能通过约定的方式确定,只能按照法律规定执行;二是法律没有明确规定非典型担保的行使期间,建议参考最相似的担保方式,如非典型人保可参考保证方式、动产让与担保可以参照适用动产抵押的相关规定等。


融资担保怎么设立才有效?


(一)是否只需签署担保合同即可?


如果是保证担保,只要合同不存在无效情形,当事人签字即可。但如果是物权担保还应履行公示程序,即抵押权履行登记手续(权利质权同抵押权),质押权、留置权履行交付手续。


(二)若未履行担保物权公示程序,有什么后果?


1.以登记作为公示方法的担保物权未办理登记


根据最新的司法实践,不动产抵押物未进行抵押登记,抵押合同有效,抵押权未设立,债权人对抵押物不享有优先受偿权;动产抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记只是不得对抗善意第三人。


此外,以登记为公示方法的权利质权,未经登记质权未设立。


2.以交付作为公示方法的担保物权未交付


我国《物权法》并未对该情形进行明确,但结合最高院的相关判例可知,质押合同约定的质物并未实际交付给债权人,则质权未设立,债权人不享有优先受偿权;但这并不影响质押的合同效力,债权人对此享有相应债权。


融资担保的担保人是公司,该注意什么?


(一)是否法定代表人同意即可?


根据最新司法实践,公司的担保行为不是法定代表人所能单独决定的,必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保,构成越权代表。


(二)什么样的公司决议可行?


根据现行法律及相关案例,笔者总结审查公司对外担保决议的“最高标准”有三看:看章程、看决议机构、看表决程序。


1.看章程


若章程约定了对外担保的决议机构、担保总额且未违反法律规定,则应按照章程约定执行。


2.看决议机构

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3.看决议表决程序


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(三)没进行决议或没有按照前述要求进行决议,有什么后果?


根据最新司法实践,若没进行决议或没有按照前述要求进行决议,则该融资担保合同存在被认定为无效的风险。主合同有效,担保合同被认定为无效后:


1.债权人无过错,担保人与债务人承担连带赔偿责任;


2.债权人、担保人有过错,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。


因此,即便没进行决议或没有按照前述要求进行决议,也应根据债权人、担保人的过错情况确定相关责任。


(四)是否存在无需决议的例外情形?


虽然公司对外担保程序很严格,但法律也规定了无需机关决议的下列例外情形:


1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;


2.公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;


3.公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系; 

 

4.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。


最后,笔者认为不管您处在融资担保法律关系的何种角色,只有对融资担保有了全面了解,您才能提前做好自身风险的防范与控制。


延伸

阅读


1.提供不动产担保,约定担保范围与不动产登记系统登记范围不一致,以哪个为准?

根据《九民纪要》的规定,提供不动产担保,约定担保范围与不动产登记系统登记范围不一致:

一种情形是登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,导致合同约定与登记担保范围不一致,则根据合同约定来确定担保范围;

另一种情形是登记系统设置与登记规则比较规范,登记范围与合同约定一致是常态或普遍现象,则以登记的担保范围为准。

2.法律已经明确对外担保决议机构和程序的情形

《公司法》第十六条:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》第一百二十一条:“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
作者:


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