在经济高速发展的当今社会，大家面临很多投资方式，诸如银行结构性产品，私募、信托、基金、债权投资、股票、保险等等。其中，也有很多人选择出资入股某个公司后成为公司股东，享有股东权益和投资收益。
在经济洪流的推动以及层出不穷的投资方式背景下，通过出资入股成为公司股东实现收益的方式下，孕育出了“实际出资人”的概念，也是我们常说的“隐名股东”。在实际情况中，公司的实际投资人不愿意直接出资的原因多种多样，判断其行为是否合法有效则主要应依据隐名出资的行为是否违反了法律的强制性规定。
隐名股东通过股权代持方式进行盈利，具有灵活性和隐秘性的特点，可使投资人在一定程度上做出更便捷的投资安排。若能正确处理隐名股东与显名股东的关系，合理签署股权代持协议，规避股权代持风险，会更好的促进市场发展和投资活力。本文将围绕股权代持双方，对股权代持所涉法律关系性质与其效力进行分析，在说明股权代持所面临的风险的同时，就股权代持协议的主要条款设计要点进行提示，并提出相应解决建议。
一
为什么会出现股权代持关系？
前面提到，因为身份不适合做股东或出于其他原因，不希望出现在公司的工商登记信息中，从而会借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，在公司的章程、股东名册和工商登记中均记载为他人，这些不想显名的人就是我们通常所说的隐名股东。
前述中的“他人”，即对应的显名股东，显名股东（也通常被称为挂名股东或显名股东）是指记载于工商登记资料上却非实际出资的股东。
关于“股东”的定义，在不同语境、不同诉讼环境中有不同内涵。当实际出资人与代持人内部出现纠纷时，显名股东和隐名股东如一个硬币的两面，争夺的就是谁来享有股东投资权益，自然都可以成为股东。
但在对外诉讼中，基于外观主义原则，只有显名股东才是公司股东，在这个意义上说，隐名股东便不是公司股东。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》（简称“公司法解释三”）的表述和《公司法》保持一致，并没有采用“显名股东”“隐名股东”这一词语表述，其第二十四条采用了“实际出资人”这一表述，也是为防止歧义，从而与股东一词进行区分。
从系统性解释看，这也表明《公司法》条文中的股东定义应仅指学理上的显名股东。
二
股权代持的法律关系性质及法律效力
（一）股权代持法律关系分类
股权代持涉及的法律关系较为复杂，存在三方法律关系：
1、实际出资人与显名股东之间的双方法律关系，一般为合同关系，但存在冒名股东的情况就是侵权关系；
2、实际出资人与显名股东分别与公司之间的法律关系；
3、实际出资人与显名股东分别与公司外部第三人之间的关系。
（二）股权代持的法律效力分析
股权代持同时存在以上三种法律关系，因此相关法律关系应当分清内外关系，区别对待。
虽然我国《公司法》对股权代持未作规定，但最高法院在《公司法解释三》中就股权代持中涉及的权利义务纠纷做出了规定。
1、实际出资人与显名股东之间的合同关系
通过《公司法司法解释三》第24条的规定，可以理解为实际出资人和显名股东之间是典型的合同关系，该合同的效力应当根据合同法的相关规定来确定，而不是由《公司法》来调整。
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益；以名义出资人为显名股东，实际出资人与显名股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应认定合同有效。前款规定的实际出资人与显名股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向显名股东主张权利的，人民法院应予支持。显名股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。虽然该规定只是针对有限公司的股权代持问题和合同无效认定规则问题，但从法理上理解，股份公司的相关问题及合同其他效力类型问题也可以适用此类规定或原则。这是股权代持中比较复杂的一种关系，也是实践中产生争议较大的一类问题。虽然实际出资人符合股东的实质要件，但由于形式要件的缺失，其与公司形式上没有关系，相互之间既不享有权利也不承担义务。显名股东由于被记载于股东名册、公司章程、工商管理登记文件中，具备成为股东的形式要件，但其由于没有向公司履行出资（或认缴出资）义务，缺乏实质要件。这种形式与实质的背离是实践中实际出资人与显名股东产生纠纷的重要原因。实际出资人虽然符合成为股东的实质要件，但其并不能当然获得法律认可的股东地位。这是由有限公司的人合性决定的，实际出资人要为自己的选择付出代价。对于有限公司而言，根据《公司法司法解释三》第24条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。这与《公司法》第71条规定的精神是一致的，体现了有限公司的人合性。在不能满足过半数股东同意的情况下，虽然实际出资人不能取得股东地位，但可以根据合同关系向显名股东主张相关权益。当然，这里的“同意”不宜做狭义理解，只要不影响有限公司的人合性的情形，一般应视为“同意”。比如实际出资人实际参与公司管理，公司其他股东知道实际出资人的存在，也没有提出异议。此时，就应当视为其他股东“同意”实际出资人为公司股东，此时实际出资人主张“显名”，应得到法院的支持。由于显名股东的姓名或名称被记载于公司章程、股东名册当中，根据《公司法》第32条第2款的规定，记载于股东名册的股东可以依据股东名册主张行使股东权利。显名股东一般直接被推定为公司股东，取得股东身份地位，但上面提到的实际出资人因事实参与公司管理被视为股东的情况除外。显名股东从公司获得相关权益承担相关责任后，再根据代持股协议的法律效力与实际出资人清理结算。3、实际出资人与显名股东分别与公司外部第三人之间的关系实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。显名股东与公司外部第三人之间的关系需要尊重商事外观主义原则，从而维护交易安全。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。结合前述规定可知，实际出资人与显名股东之间的约定不得对抗善意第三人。1、股权代持协议因违反《民法典》中可以作为认定合同无效依据的强制性规范规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向显名股东主张权利。第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百四十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。以及其他《民法典》第一编“总则”中的第六章第三节民事法律行为的效力规定的合同无效情形。2、显名股东可能擅自对股权进行处分，这其实是实际出资人所面临的各项风险中的主要风险。因为显名股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股权转让或质押给第三方。3、显名股东可能会在股权分红取得、股权表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。4、显名股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。5、显名股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。1、如果股权代持协议无效，显名股东不愿成为该公司的实际股东且不具备出资能力的时候，显名股东将面临尴尬境地。2、 实际出资人出资不到位，显名股东可能会被公司债权人或其他股东追索。3、如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，则显名股东很可能被牵涉其中。协议双方的身份信息、联系地址、联系方式、住所等基本信息（信息要填写准确，防止出现笔迹不清和错别字等问题）。在协议中明确约定股权代持关系、哪一方是实际出资人、由谁实际享有股东权利等，同时也应在协议中明确代持关系。虽然股权代持带有隐藏真实股东身份的因素，但其在法律层面上是受到认可和保护的。明确实际出资人的出资义务，显名股东的忠实义务等，明确代持双方建立代持关系的合意，以及基于股权代持协议，隐名股东和显名股东的各自股权控制程度及股权管理职责。如隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿来确定。明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身明确约定哪一方实际参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权等等，避免出现公司治理困境问题。比如一方丧失民事行为能力，或出现其他不能履约的情况等特殊情形的处理办法。建议详细规定如果出现显名股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面，亦便于后续主张赔偿。显名股东和隐名股东均受协议约束，可设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成损害。当然，完善的条款，是为了尽量规避风险，但好的合作伙伴，则可以为我们带来更大的收益，所以在完善股权代持协议条款的同时，更要注意选择可以信赖的合作伙伴。通过考量对方的信誉、做事方式、交易习惯等，做出更为理性的判断，比如显名股东的选择重点并不在于其资金实力，而是应将其信誉品质作为首要考虑。慎重的选择应成为规避交易风险的基本前提，而非协议条款签署或者纠纷发生之后的救济。通过本文，我们可以知道，为了创造更优质的营商环境，使投资人更便捷地做出适当的出资安排，隐名股东的出现是合理合法的，但其行为不可违反法律的强制性规定。本文仅就股权代持的隐名股东和显名股东双方的主要问题进行分析和列举，还有其他关于隐名股东与显名股东的相关问题，每一家企业，以及每一位股东情况也都有其自身特点。建议企业在专业人士的协助下，结合公司类型、股东关系、商业模式、业务特点等具体情况，就股权代持双方所涉权利义务以及风险规避等方面进行针对性的分析和处理。
