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地产与建工丨地产公司和政府进行项目合作的关注要点与风控建议
时间:2021-09-15 作者:陈洁 葛静芳

地产公司和政府进行项目合作,主要是借助地产公司的资金实力、建设开发和运营能力,以及政府的资源整合、政策支持,优势互补实现双赢。

常见的合作项目类型包括:土地一级开发及整理、旧村改造、大型公益设施建设(例如体育场馆、会展中心等)、片区开发等。

因合作项目通常持续时间较长、业态多样,受政策和市场环境的影响较大,容易出现纠纷。而且,地产公司获取投资回报的方式多样(如政府补贴、税收优惠、商住用地配套等),容易因合规问题而导致合作僵局。


一、项目合作纠纷的常见风险


  • 因政府人事变动带来的履约风险;

  • 政策或市场环境发生变化,造成地产公司投资亏损的风险;

  • 项目合作不规范(如项目未经招投标或公开竞价程序等),导致合作协议存在无效风险;

  • 交易模式或交易条件因违规而存在无效风险(如形成政府隐性债务、越权补贴或优惠、约定出让金价格或出让金返还等);

  • 决策程序不规范或无法取得决策文件,在发生争议时陷入被动的风险。

二、项目合作纠纷的常见争点与难点

1. 项目合作协议的定性

项目合作协议是行政协议还是民事协议?在与政府合作项目中,基本都会涉及这个问题。

政府方可能会主张合作协议为行政协议,应当适用行政诉讼解决。在行政诉讼中,政府享有行政优益权,当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时,行政机关可以单方变更、解除行政协议,不必经过双方的合意。当然,行政优益权的行使也会需满足诸多条件。此处不赘。

另外,行政诉讼的管辖法院与民事诉讼也完全不同,行政纠纷在审理过程中的侧重点也不同于民事诉讼。因此,行政协议还是民事协议的定性还是会对案件有一定影响。

2. 案件主体适格性问题

在与政府合作项目中,案件主体适格性的问题也比较突出。

之所以有此争论,是因为项目在最初签订备忘录或框架协议时,可能是市政府与总公司签订的,而在正式签约时,政府一方的签约主体可能会变更为具体落实项目的区政府或平台公司,公司一方也可能会设立项目公司来承接相关的权利义务,但因协议之间缺少衔接,也没有明确说明区政府或平台公司是受托签约还是债权债务的概括转移,导致双方在诉讼过程中就主体适格性产生争议。

3. 协议效力问题

此类项目一旦涉诉,政府一方可能会对协议效力提出质疑,或者法院也会主动审查协议效力。可能导致协议效力问题的原因也多种多样,例如:

  • 项目未经招拍挂而无效;

  • 虽经招拍挂但双方签有标前协议,存在串通而导致协议无效;

  • 交易模式损害国家利益而无效;

  • 协议因违反有偿出让原则/净地出让等国家政策而无效。


4. 涉案协议客观上能否继续履行

如果地产公司的诉请包括继续履行协议的内容,则还需向法院论证该协议能否继续履行。

如果是投资奖励,因交付的是货币,通常不存在履行不能的情况;但如果行为给付,例如要求政府继续协调相关部门办理手续、农用地征收、土地挂牌等,则需要结合项目情况考虑履行的可行性问题。

5. 协议约定的政府投资奖励是否继续支付

这一焦点通常和协议效力密切相关,并且很大程度上取决于法院对此问题的认识。

大部分时候,政府投资奖励的数额是与出让金挂钩的,或者是约定超出一定金额的部分全额返还,或者是约定出让金按比例与地产公司分成。

实践中,法院对此问题有两种态度,一种认为此约定属于出让金的返还或免除,违反有偿出让的法律规定,进而无效;另一种认为协议约定的只是一种计算方式,出让金收归财政后性质已经发生变更,政府应当诚信履约。

6. 地产公司损失是否可量化并证据充分  

如果协议有效且政府一方存在违约,地产公司可主张损失赔偿。但实践中,此类损失可能难以量化或难以证明违约行为和损失之间的因果关系。例如,补亏地块无法继续出让的损失,在容积率不确定的情况下无法判断预期收益,即使容积率确定,不确定因素也较多,能否得到法院支持也存在风险。

又或者,因政府迟延履约造成开发成本上升,这部分损失的证明也颇费成本,一方面,地产公司需要在原景重现的情况下模拟测算政府未迟延履约情形下的开发成本,这部分难度就已经很大;再加上协议履行过程中,成本上升可能是各方因素造成的,也可能会掺杂地产公司自身的过错,很难泾渭分明地区分双方的责任。

但诉讼过程中,这部分的证据收集还是有一定价值的,如果因举证难就完全放弃举证,反而会给案件带来负面影响,使法官产生其他疑惑。

三、地产公司与政府项目合作的风控建议

1. 明确划分各方责任

合作模式中,变数较多的部分尽量由政府方面整合资源,地产公司仅负责提供资金。尤其在征收拆迁事宜时,建议在协议中明确约定,以免各方产生纠纷。

2. 保留特定情况重新协商交易条件的机会

对于协议中政府负责的事项,应当设定较为明确的履行期限,如果超出一定期限或者因其他事由导致交易条件发生重大变化,保留重新协商或调整的权利(尽管这一条可能无法直接作为诉讼依据,但可作为双方谈判契机和依据)。

3. 交易条件方面

根据项目具体情况,将政府关注的建设项目(例如安置房、公益设施等)进度与补亏地块出让或奖励资金返还的进度进关联,并尽量缩短合作周期。

4. 项目合作协议的定性

注意积极获取并妥善留存合同谈判、签订及履约过程中的相关证据,尤其是政府方面的内部资料。

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