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文康法评丨股权让与担保效力解析
时间:2021-10-21 作者:张勇 薛芳
股权让与担保的法律效力已为立法明确。关于股权让与担保人的法律地位,实务及理论界普遍认为,股权让与担保权人为名义股东,不享有实际的股东权利,不承担实际的股东义务。研究股权让与担保对内效力的前提是将股权让与担保分为披露型股权让与担保与未披露型股权让与担保。关于股权让与担保的外部效力目前检索可得的案例较少,在破产及执行背景下应考虑平衡担保人、担保权人与各相关方的利益。为防范股权让与担保的法律风险,需要合理设置股权让与担保协议的条款内容。本文仅针对有限责任公司背景下的股权让与担保进行分析。



关于让与担保与股权让与担保的法律规定

《民法典》第388条第1款以立法的形式明确规定了让与担保制度,确定了让与担保的效力。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称“《九民纪要》”)第66、71条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保制度解释》”)第68、69条的规定,让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的财产权(通常为所有权但不限于所有权)转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权,在债务受清偿后,标的物返还债权人或第三人,在债务不履行时担保权人就该标的物优先受偿。


股权作为财产权自然可以设定让与担保,是股权让与担保的合法客体。但因股权兼具财产权及人身权的属性,在以股权设定让与担保时,股权让与担保的内部及外部效力与一般财产权作为让与担保的客体时具有明显的差异,下文将就股权让与担保的对内及对外效力进行分析。



股权让与担保权人的法律地位

根据《民法典担保制度解释》第68条第1款的规定,在当事人完成财产权利变动的公示后,债权人有权就该股权优先受偿。以股权设定让与担保,必须将股权由债务人或第三人变更登记至债权人名下后,债权人才享有优先受偿权。因此股权让与担保必须在形式上通过股权转让的方式办理,以股权转让变更登记为公示方式。


在股权让与担保的法律关系中,进行公示后担保权人的法律地位曾在理论及实务界争议较大。刘贵祥委员在全国法院民商事审判工作会议上指出,“如果认为受让人是股东,则不仅有权请求分红,而且还可以参加公司的经营管理,享有投票权;在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下,还要与转让人一起承担连带责任。我们认为,在股权让与担保中,尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致,但就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。”


根据目前学界的主流观点,股权让与担保权人的法律地位不是股东。由于股权让与担保法律关系的双方当事人真实意思表示是以股权转让的形式为债权债务提供担保,所以债权人不是真正意义上的股权受让人,并不享有实际的股东权利。[1]




股权让与担保的对内效力



根据《公司法》第71条的规定,有限公司股东之间可自由转让其股权,公司法未设限制。但对外转让则需经其他股东过半数同意,而且其他股东在同等条件下有优先购买权,除非公司章程另有规定。股权让与担保以股权转让为形式,依据在办理股权转让前是否向其他股东披露股权让与担保的实质内容可分为披露型与不披露型股权让与担保。实践中大部分股权让与担保属于披露型让与担保,但也存在未披露的情形。


如股权转让系在有限公司股东之间进行,因可自由转让,因此不需其他股东的配合。但如系对外转让,因需经其他股东过半数同意,且其他股东在同等条件下有优先购买权,则股权转让需要其他股东的配合。无论是披露型还是不披露型的股权让与担保,在对外转让时,如其他股东不同意股权转让或要求行使优先购买权,其他股东不予配合办理股权转让,则股权让与担保将因存在障碍而无法通过股权转让的方式进行公示,进而导致债权人无法享有对债务人或第三人股权的优先受偿权。


根据上述分析,我们认为,无论是披露型还是未披露型股权让与担保,债权人作为受让人仅为名义股东,根据“实质大于形式”的原则,债权人应不享有表决权、分红权等权利,也不承担公司章程规定的出资义务。司法实践方面,最高人民法院倾向于认为,股权让与担保与股权转让虽形式一致,但当事人的真意完全不同,名义股东原则上不享有表决权等参与管理权。在(2019)最高法民申6422号田桂川、河南省太行置业有限公司与公司有关的纠纷再审一案中,法院对于股权转让和股权让与担保的本质区别进行了阐述。法院认为,股权让与担保形式上具有与股权转让一致的特征,应探究当事人的真意来认定法律关系的性质。名义股东的权利在于对变价后的股权价值优先受偿,而不是对股权进行使用收益,原则上不能享有《公司法》规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利。[2]


在(2020)最高法民申4636号陆玉梅、广州市泛美房地产开发有限公司合同纠纷再审一案中,法院认为,《协议书》中对于泛美公司派员出任银建公司执行董事和总经理的约定,说明泛美公司实际参与银建公司的经营决策及管理,通过共同合作为银建公司创造利润的方式获取收益和保障利益,与股权让与担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。[3]法院将以上事实作为否定股权让与担保的理由之一。


但对于未披露型股权让与担保,因公司及其他股东并不知悉股权转让的真实目的是股权让与担保,而认为其为真正的股东,在此前提下,如名义股东行使了表决权等股东权利,或公司向其进行分红,我们倾向性认为上述行为是有效的。公司也有权要求名义股东根据公司章程规定履行出资义务,由名义股东与出让人内部决定如何履行出资义务。


如名义股东行使上述权利损害了债务人或第三人等出让人的利益或违反了与债务人或第三人等出让人签订协议的约定,则出让人可追究名义股东的违约责任。


股权让与担保的外部效力


(一)名义股东转让股权的法律效果



因股权让与担保需以股权转让作为对外公示条件,债权人成为名义股东,对外属于公司股东,具有持有股权的权利外观。在未披露型股权让与担保的情况下,如名义股东转让股权,对内转让时,因不存在股权转让的限制条件,可以自由转让;在对外转让的情况下,如公司其他股东同意转让或放弃优先购买权,则存在名义股东对外转让股权的可能。在股权被名义股东转让给第三人的情况下,如符合《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定,则第三人取得股权,以维护善意第三人对权利公示的信赖、保障交易安全。


对于因名义股东给原股权转让人因股权转让所造成的损失,原股权转让人可依据双方签订的协议要求名义股东承担违约责任。


(二)破产背景下股权让与担保的外部效力




1、目标公司破产



因担保权人为名义上的目标公司的股东,在目标公司破产时,因系对目标公司的财产进行破产清算,对担保权人形式上并无影响,但因目标公司破产,其所持有的股权所对应的财产价值会贬值。


2、担保权人破产



担保权人破产时,我们倾向于认为,担保股权当属担保权人的破产财产,担保权人不具有对抗破产债权人的权利。根据《破产法》第38条的规定,破产程序中债务人占有非其所有的财产,可由该财产的权利人取回。取回权的成立要求权利人对债务人占有的物享有物权返还请求权[4],而股权让与担保人对担保权人享有的是债权请求权而非物权返还请求权,所以担保人不享有取回权。并且,依据权利外观主义,担保权人破产程序启动时,担保股权登记在债权人名下,担保权人的债权人可基于登记内容信赖担保股权是破产财产的一部分,此时债权人的信赖应当受到保护。



3、担保人破产



担保人破产,目标公司的股权是否属于担保人的破产财产是有争议的。最高人民法院倾向性的观点是,尽管股权已变更登记至担保权人名下,由于双方当事人欠缺转让股权的合意,此种股权变更登记并非真正的股权转让,担保权人仅为名义权利人,并不实际享有股权,故担保人仍为实际权利人。所以,担保股权应归属于担保人破产财产。


对于担保权人就股权享有的权利是否能够对抗担保人的其他普通债权人,应以股权让与担保是否已经进行公示为判断标准。如股权让与担保已进行公示,让与担保权人已为股权公示的权利人,能够限制股权的转让或其他法律上的处分,则担保权人对股权享有的权利可以对抗第三人,有权就股权优先受偿。[5]


笔者认为,担保人破产时,认定担保股权属于担保人破产财产,同时担保权人可依《企业破产法》第109条主张优先受偿权,有利于保障实质公平,并且更有利于平衡担保人、担保权人以及担保人的普通债权人等各相关方的利益。一方面,以担保人与担保权人的真意作为切入点认定目标公司的股权是否属于破产财产更符合“实质大于形式”的原则。另一方面,如仅将担保股权作为担保人破产财产的一部分,仅使担保权人承担丧失权利的后果,对于担保权人并不公平,所以此时依据《企业破产法》第109条赋予担保权人的优先受偿权,既使担保人的普通债权人的权益得到保护,又不违背股权让与担保的当事人的内心真意。


(三)执行背景下股权让与担保的外部效力



1、担保人的债权人对股权申请强制执行



担保人的债权人对股权申请强制执行时,由于股权登记在担保权人名下,债权人一般无法对股权强制执行,除非有确切证据证明担保人是股权的实际权利人。


2、担保权人的债权人对股权申请强制执行



对担保权人与申请执行的债权人的利益平衡有两种观点。第一种观点认为,担保权人较债权人更有保护的必要。主要理由为:一、登记仅仅是一种权利推定,登记的股东是否享有股权应依据实际情况判断,名义股东并不实际享有股权,可以排除强制执行。二、股权让与担保与股权代持、借名买房等情形不同,当事人不具有规避法律规定的主观恶意。目前,股权让与担保仍进行同股权转让一致的股权变更登记,并不实际对外披露股权让与担保的法律关系,因此使实际权利人承担由于登记内容不详细带来的不利后果似有不妥。


第二种观点认为,保护债权人较保护担保权人似乎更有必要。主要理由为:一、根据《公司法》第32条第3款规定,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。股东作为公司登记事项,登记内容具有公信力,未经登记不得对抗第三人,第三人可以对登记机关的登记内容产生合理信赖,这也是商事外观主义的要求。此条文中的“第三人”不限于与显名股东存股权交易关系的债权人。二、当事人设立股权让与担保,并没有选择股权质押等其他担保方式,可认为当事人在作出该行为时已经对风险进行了合理预判,实际权利人丧失权利具有可归责性。三、如优先对担保权人进行保护,担保人与担保权人可能借此恶意串通,逃避债务。


笔者认为,在股权让与担保的登记制度尚不完善时,相较于担保权人,债权人似乎更有保护的必要。债权人对股权变更登记内容产生合理信赖,一般无从得知实际权利人的存在。如要求债权人对被申请执行人的股权进行审查,此种要求对债权人而言过于严苛且不利于执行效率。担保权人遭受的损失可以通过与担保人之间的法律关系另行解决。


办理股权让与担保的风险防范建议

为降低股权让与担保的风险,需要合理设置股权让与担保协议的条款内容,尤其在起草协议阶段应注意通过条款设置平衡担保人、担保权人及各相关方的利益,规避股权让与担保各阶段可能产生的法律风险及交易障碍。



(一)权利义务条款的约定



由于签订股权转让协议的双方当事人并不具有让渡股权的合意,建议双方当事人在股权让与担保协议中的权利义务条款中明确约定:(1)债权人为目标公司的名义股东,名义股东不实际参与目标公司的经营管理,不享有表决权、分红权等股东权利,无需履行股东的出资义务;(2)名义股东违反上述约定应承担相应的违约责任;(3)债务人或第三人享有目标公司的股权,履行股东义务。



(二)担保股权回购条款



担保股权回购指的是债务清偿后,担保人买回或请求返还所让与的担保股权,即“钱还则股还”。双方当事人应在股权让与担保协议中明确约定股权回购条件,回购条件分为期限条件与对价条件。

期限条件系指担保人行使股权回购的时间条件。关于让与担保股权的回购期限,一般按照主债权的履行期限设定。由于主债权融资或项目实现一般非短期,回购期限一般也非短期。

对价条件系指担保人回购担保股权所应支付的对价,具体包括本息对价与综合对价。本息对价,即主债权融资发生的本息数额。综合对价,如为保证担保人的权利,担保人可要求担保权人获得担保人让与股权担保后,为担保人或目标公司、关联公司等提供反担保。


(三)强制清算条款

债权人依据股权让与担保优先受偿,需以清算为前提。建议在股权让与担保协议中通过设置清算条款或强制清算义务,避免股权让与担保协议因违反流质契约而无效。依据权利实现的类型,股权让与担保分为事前归属型股权让与担保与清算型股权让与担保。事前归属型股权让与担保系指当事人约定债务人不能清偿债务时,担保股权即归属担保权人的协议处理模式。依据《民法典担保制度解释》第68条第3款规定,事前归属型股权转让因违反“流质”条款而无效。


清算型股权让与担保系指债务人不能清偿债务时,担保权人虽有权处分担保股权但必须对其价值进行清算。清算系指就担保股权价值与主债权额之间的差额进行评估。清算型股权让与担保又分为归属清算型与处分清算型两种。归属清算型,即不采取公开竞价的方式,而是以债权人与债务人约定的价格作为担保股权的价值。如目标公司是上市公司,由于二级市场已经形成充分竞争的市场价格,采取归属清算型有利于节约变价成本。处分清算型,即通过拍卖、变卖的方式,担保股权出让后,将超过担保债权范围的部分返还债务人。如目标公司是非上市公司,采取处分清算型更有利于合理确定担保股权的价值。


注释:

[1]参见程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年3月第1版,第441页。
[2]参见最高人民法院(2019)最高法民申6422号民事裁定书。
[3]参见最高人民法院(2020)最高法民申4636号民事裁定书。
[4]朱晓喆、马强:《优化营商环境视野下动产让与担保的法律构造及效力 ——结合《民法典》相关规则的解释》,载《云南社会科学》2021年第2期。
[5]参见《最高人民法院第二巡回法庭2019年第1次法官会议纪要——破产程序中股权让与担保人的权利》,载“儒者如墨”微信公众号,2019年11月25日。

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