前言：关于回购权是形成权还是请求权的问题，实践中一直存在较大争议。之所以要讨论回购权的性质，是为了明确在投资协议中未约定回购权行使期限的情况下，投资人行权是否应受到限制、行权应适用诉讼时效还是除斥期间的问题。在回购条件触发后，目标公司的财务状况通常情况下并不乐观，而这之后是否会改善也存在不确定性，因此，回购权的行使期限问题对各方都极为重要。

笔者认为，实践中之所以对回购权属于形成权还是请求权存在完全不同的观点是由于对回购权本身的内涵认识不同。若明确回购权的内涵，以内涵对应回购权的性质将两种观点进行比较，各种观点实则殊途同归。

一、回购权的内涵

回购权是指当达到协议约定的条件时，投资人有权要求目标公司或原股东按照当初购买目标公司股权时的价格（或在此基础上进行一定的溢价），回收投资人持有的目标公司的股权、收回前期对目标公司投入的行为。

但当投资人与回购义务人因回购权的行使期限问题产生争议时，要求回购本身往往并不是投资人的目的，回收股权回购款才是。这也是司法实践中对回购权属于形成权还是请求权产生不同认识的根源所在。

笔者认为，对于回购权的内涵，可以从狭义与广义两个维度去理解。狭义的回购权仅指投资人要求回购义务人回购的权利，而广义的回购权则还包含投资人要求回购后，回购义务人未支付回购款，投资人请求回购义务人支付回购款的权利。

二、回购权的性质

将回购权的内涵区分为狭义上的回购权与广义上的回购权后，其性质属于形成权还是请求权这一问题将迎刃而解。

狭义上的回购权就是向回购义务人主张回购的权利。在回购条件被触发后，根据协议的约定，投资人即享有回购权，无需回购义务人配合，属于形成权。

广义上的回购权则包含两部分。一方面，向回购义务人主张回购的权利属于形成权；另一方面，在回购义务人未及时回购的情况下，投资人请求回购义务人支付回购价款则符合请求权的特征，属于请求权。

    案例一：（2016）皖0311民初2382号绿雨农业与正达丰益股权转让纠纷

【法院观点】安徽省蚌埠市淮上区人民法院认为，根据案涉对赌协议的约定，只要目标公司在2014年6月30日前没有向中国证券监督管理委员会申报发行申请材料并被受理，投资人即可提出股权回购的申请，回购义务人就应在投资人提出申请的180天内回购投资人所持有的目标公司的股份，该特征构成了形成权最核心的特征，即权利人仅凭单方的意思表示就可以使法律关系产生、变更、消灭，而不需要对方的协助。因而，投资人与回购义务人约定的回购请求权是一种形成权。

【律师评析】安徽省蚌埠市淮上区人民法院一审判决中将回购权认定为形成权，此处指的是狭义上的回购权。

案例二：（2020）京03民终5204号郭某与朱某股权转让纠纷

【法院观点】北京市第三中级人民法院认为，涉案股份回购请求权是指投资人有权要求回购义务人按照既定条件购买其所持有的目标公司的股权，投资人所享有的是要求回购义务人向其支付特定价款并承诺将所持股权交付给回购义务人的综合权利义务，回购权的标的是包含价款给付及股权交付的一项交易行为，不符合法律规定的形成权的特征。本案回购义务人关于回购请求权属于形成权适用除斥期间的主张缺乏法律依据，本院亦不予采信。

【律师评析】北京市第三中级人民法院二审判决中认定回购权不属于形成权，此处指的是指广义上的回购权。根据笔者前述对回购权内涵进行的狭义和广义上的区分，广义上的回购权当然不属于形成权。

结合上述两则案例我们可以看出，法院对于回购权性质的认定之所以不同，是由于对于回购权本身内涵理解的不同导致的。上述两则看似矛盾的案例，在分别从狭义与广义两个角度进行解读后，可发现其实并不矛盾。

三、协议未约定回购期限时，投资人的行权期限如何确定

与回购权的性质紧密相关的，是回购权的行使期限问题，这也是我们之所以要讨论回购权性质的原因。在协议未约定回购权行使期限时，若回购权属于形成权，则应适用一年的除斥期间；若回购权为请求权，则应适用三年的诉讼时效。

通过上文简述，我们已将回购权分为狭义上的回购权和广义上的回购权。同样在讨论回购权的行使期限时，也应从狭义和广义两个角度分别来看。

（一）适用除斥期间还是诉讼时效

1、投资人未曾向回购义务人主张回购——适用除斥期间

笔者认为，狭义上的回购权就是向回购义务人主张回购的权利，属于形成权。若投资人未曾向回购义务人主张回购后又要求回购的，应适用除斥期间。

案例：（2020）沪民申1297号吕某与蔡某股权转让纠纷

【法院观点】《股权转让投资协议》第4.2条“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利”约定的是股权回购的条件，而非回购权的行使期间。在此条件具备之前，吕华铭不具有股权回购权。关于股权回购权的行使期间，双方当事人在合同中没有约定。故吕华铭应在合同签订之日起一年半届满，即2017年1月23日后的合理期间内行使权利。本院认为，合理期间的确定应依据诚实信用、公平原则，综合考量公司经营管理的特性、股权价值的变动，合同的目的等因素。从权利的性质及行使的后果出发，股权回购权的行使期间应短于合同解除权的行使期间。吕华铭在二审庭审后提交的微信聊天显示，其在2018年8月提出过回购。此时，显然已过回购权行使的合理期间，也已超过了蔡冰代理人在二审中陈述的自2017年1月24日起一年半的期间。回购权与撤销权、解除权同属形成权，行使期限届满，权利消灭，不适用诉讼时效的规定。

2、请求回购义务人支付回购款——适用诉讼时效

笔者认为，广义的回购权还包含投资人要求回购后，回购义务人未支付回购款，投资人请求回购义务人支付的权利。因此，当投资人向回购义务人主张回购、支付回购款后回购义务人未履行，投资人请求其支付回购款的，属于请求权，应适用诉讼时效。

案例：2020浙04民终2275号张某与弘丰嘉南增资纠纷

【法院观点】在协议未确定履行期限的情况下，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。由于《增资协议的补充协议》并未约定弘丰合伙向张建荣主张股权回购请求权的期限，应视为“对赌协议”设定的商业目标未成就时，弘丰合伙可随时向张建荣主张履行。弘丰合伙陈述其曾在2017年、2018年多次向张建荣主张股权回购，但张建荣均予以拖延，请求其期待四通公司的进一步发展。故张建荣仅以弘丰合伙一审陈述2015年9月16日前要求履行《增资协议的补充协议》但并未在2017年9月16日前起诉为由，主张诉讼时效抗辩，本院不予支持。

（二）在合理期限内行权

除了适用除斥期间和诉讼时效外，司法实践中还存在结合多种因素为投资人设置合理行权期限的情况。

1、基于行权可行性、时间间隔、股价波动等因素综合确定合理的行权期限。

例如：《上海第二中级人民法院涉“对赌”案件审判白皮书（2015-2019年）》中提出，“审判实践中原则上认为，未约定回购期限情形下，权利方要求对方履行回购义务应受到合理期限的限制，而合理期限的判定应结合行权的可行性、时间间隔、股价波动等因素，在均衡双方当事人利益的基础上，作个案的判断。”

2、基于合同目的、条款内容与性质、履行情况、市场变化等因素确定合理的行权期限。

案例：2020沪民再29号胡某等与隽盛基金增资纠纷

【法院观点】在合同对股权回购请求权的行权期限未予明确的情况下，股权回购请求权的行使是否应受合理行权期限限制需结合合同目的、回购条款的内容与性质、合同履行情况、市场变化与股价波动情况等因素进行综合判断与确定。……综合以上分析，其行权条件包括“2016年6月30日”与“不能挂牌”两个要素。中宝公司未于2016年6月30日挂牌时，涉案回购条款约定之股权回购条件已成就，隽盛公司有权行使股权回购请求权；但中宝公司在延期一个多月后挂牌，未造成隽盛公司实际损失，隽盛公司投资中宝公司的合同目的已实现，涉案回购条款中“不能挂牌”这一行权条件已消失。故通过本案诉讼提出涉案400万股中宝公司股份的回购请求，明显超过合理行权期限，本院不予支持。

从目的解释的角度来看，回购条件满足后，投资人若不尽快做出是否回购的意思表示，将对目标公司的经营产生严重不确定性，若给予投资人无任何期限的回购权，亦会造成双方合同权利义务的严重失衡。因此，部分法院倾向于为投资人设置一个合理的行权期限，以平衡投资人与回购义务人间的权利义务关系。

四、协议已约定回购期限时，逾期行使是否失权

除了协议未约定回购期限的情况，笔者还将在此部分中介绍协议已约定回购期限的情况下，司法实践中对于投资人逾期行使回购权后果的认定。通过对比不同的裁判观点，分别总结对投资双方更有利的回购权期限条款，以提出切实可行的实务建议。

对于投资协议中已约定回购权的行使期限的，通常情况下应按照协议约定执行。协议中对于回购权行使期限的约定，一般可以分为“义务型约定”和“权利型约定”两种类型。

（一）“义务型约定”——回购条件成就时，投资人“应当”回购

例如：“2021年12月31日前，转让方应当回购受让方本次受让的股权。”

对于本类约定，裁判机构的裁判观点较为一致，即认为投资人应在约定期限内行权，否则期限届满，将丧失回购权。

（二）“权利型约定”——回购条件成就时，投资人“有权”回购

对于投资人“有权”回购的约定，在协议约定的期限届满后，投资人能否要求回购，法院有两种不同的认定：

1、期限届满后，不得再要求回购。

该类裁判将回购期限届满前的期间视为窗口期，一经届满即丧失回购权利。

案例：（2019）沪仲案字第2727号狄某与南京阅天案

【仲裁庭观点】阅天企业并无证据证明其在回购窗口期内提出回购主张，故其已丧失要求回购的权利。

2、期限届满后，仍可以要求回购。

该类裁判的态度之所以与上一类完全不同，是由于裁判机构认为在一定期限内行使回购权属于投资人的权利而非义务，协议中虽约定在一定期限内投资人有权回购，但也未限制投资人在期限届满后不得回购。因此，回购期限旨在督促投资人及时行使权利，只要未明显超过合理期限，不应予以否定。

案例：2015苏中商终字第00200号盛威贸易与浩波国际股权转让纠纷

【法院观点】《股份转让补充协议》约定的要求转让方回购股份是盛威公司享有的权利，双方并未约定发生股份回购情形后盛威公司未在两个月内以书面方式提出股份回购请求即丧失股权回购请求权的内容，也未有盛威公司超过两个月或者未以书面方式提出回购请求即属于放弃行使股份回购权的约定，原审法院认为上述约定旨在督促享有股份回购请求权的一方及时行使股权回购的权利，而非剥夺其请求股份回购的权利。

为更加直观地展现上文内容，笔者整理如下模型，供读者参考。

五、实务建议

（一）关于是否应对回购权设置行使期限

对于回购义务人来说，为对投资人进行必要的限制，应关注设置明确的回购权期限；而对投资人而言，不必主动设置详细的回购权行使期限条款，从而为自己保留更多的行权空间。

（二）如何设置回购权行使期限

对于回购义务人来说，应尽可能争取详细而具体的回购权条款；而对于投资人，如面对不得不设置回购权的情况，可以使用“有权”等词汇，避免使用“应当”“需/须”等词语。同时，还应尽量避免设置超过回购期限则丧失回购权等的约定。

除此之外，出于商业角度考虑，设置回购权的期限不宜过长。若设置过长，则将使目标公司的经营长期处于严重的不确定性，从而可能被裁判机构认定为合同双方权利义务严重不平衡，导致投资人被限制行权。

（三）投资人应及时行使回购权

对于协议中已设置明确的回购权行使期限的，投资人应在回购权被触发后，在回购期限内及时行权；而对于投资协议中未设置行使期限的情况，也应当根据实际情况在合理期限内及时行权。在回购条件被触发后，应及时向回购义务人主张回购并要求支付股权回购款，建议至迟不超过一年。

结语：本文探讨的回购权的性质及行权期限问题属于投资协议中非常具体而细致的内容。在冗长的投资协议中，对于行权期限的描述可能非常简短甚至不体现在相关条款中，通常情况下也不会被过多的重视，但一旦产生争议，其结果对各方都将产生重大影响。希望通过上述探讨与总结为投资双方提供些许帮助，使其在协议制定和实施过程中更好的维护自身权益。