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研究发展DEVELOP
私募股权投资丨从创业者角度看股权融资协议
时间:2022-08-12 作者:侯宇杰


近年来,随着我国资本市场的发展改革,科创板、注册制、北交所等制度创新的落地,给股权投资提供了更为广阔的退出路径,大量私募基金、投资机构纷纷涌现,许多高净值人群为提高资产收益也开始加入股权投资领域。


在这种背景下,创业者有更多获取股权融资的机会,希望从投资方手中拿到股权投资,加速公司的发展。但是,在股权融资过程中,创业者与投资方既有合作的意愿,又有博弈的成分,成则互相成全、皆大欢喜,败则两败俱伤、后患无穷。当投资方与创业者、公司因股权融资发生争议时,各方签订的股权融资相关协议的约定就显得尤为关键。


本文结合为多家公司提供股权融资专项法律服务的实务经验,对签订股权融资协议时创业者应当关注的常见重点条款进行了介绍,供创业者进行股权融资时作为参考。


一、“序言”、“鉴于”条款


股权融资协议中,开篇通常会使用“序言”、“鉴于”或其他类似的条款,对签订协议各方的基本情况、交易背景及目的、投资方式及先决条件等重要事项进行简要说明,作为股权融资前各方已经共同认可的事实。


许多创业者在签订股权融资协议时,因协议的篇幅较长、字数较多等原因,习惯性地跳过“序言”、“鉴于”等条款,直接查看协议正文,忽视了这类条款记载的内容。这可能导致一部分创业者大意中对与事实不符或对己方不利的事项进行了确认,为公司和自身都埋下了潜在的风险。


对此,我们提示,“序言”、“鉴于”等条款涉及协议的签订背景和目的,一定要仔细阅读,有时某个词语的意思并非通常理解的字面意思,而应以协议约定的释义为准。正所谓“失之毫厘、谬以千里”,一个词语、一个公式的微小差异,可能就会涉及几十万、上百万的利益。


二、交易架构相关条款


交易架构通常包括交易的标的、方式、价格、支付条件、过渡期等内容,这类条款也是股权融资协议中的核心内容,应当重点关注。


(一)交易的标的、方式


股权融资协议中,交易的标的是公司的股权,一般采用公司增资的方式进行,较少会采用老股东转让股权的方式。


对此,我们提示,对于协议中记载的交易标的和交易方式,创业者应当核查是否与事实一致,包括交易的股权权属、数量、是否实缴、采用增资或是股权转让方式等。


(二)交易的价格


交易各方应当在协议中明确约定交易的价格及支付方式、支付时间。采用溢价增资方式的,需要注明融资款分别计入实收资本和资本公积金的金额;采用股权转让方式的,应当明确可能产生的税负承担方式。


(三)支付条件


针对股权融资中的交易款,投资方往往会提出分次支付,并要求每次支付前公司或创业者达成其所要求的支付前提条件。


对此,我们提示,创业者应慎重考虑对方提出的支付前提条件是否合理,自身或公司能否按时达成。对于无法达成的,及时提出合理的修改意见,防止协议签订后因无法达到支付前提条件,不但无法得到股权融资款,甚至还要承担违约赔偿责任。


(四)过渡期


过渡期指交易双方确定的特定时间点(尽调基准日、审计或评估基准日、股权融资协议签订日等)至双方实际股权交割之日的时间段。在过渡期内,公司仍在持续经营,必然会发生新的债权债务和资产的变化,这也是投资方进一步考察公司实际经营情况、控制风险的缓冲时间。投资方通常会在股权融资协议中明确过渡期内对公司的要求,包括保持公司正常稳定经营、不得擅自新增大额债务或处置大额资产等。


对此,我们提示,对于创业者来说,应当重视股权融资协议中对于过渡期的各项约定,对于无法控制或拟从事的行为,应当与投资方提前沟通,修改投资协议。


三、承诺和保证条款


投资方对于尽职调查中难以取得客观证据或无法确定的事项,一般会在股权融资协议中要求由公司及创业者做出承诺与保证,其内容通常包括对公司的经营资质、股权架构、资产状况、负债、重大诉讼、关联交易等情况的说明以及对披露信息真实完整等事项的保证等。


股权融资协议签订后,一旦投资方日后发现陈述与保证不实,该条款就会成为投资方追究公司或者创业者违约责任的有利依据。因此,承诺和保证条款对于创业者来说至关重要,应当认真核查此类条款,避免授人以柄。


对此,我们提示,公司对承诺和保证事项要自行核查,且这种核查一定要慎之又慎。对于拿捏不准的条款,要与公司律师进行充分沟通;对于有歧义的条款,要坚持提出修改。


四、公司治理条款


投资方进行股权投资时,通常会根据自身投资金额、投资比例、投资目的等因素,不同程度上要求参与公司治理,保障自身利益与投资安全。


实践中,这类条款一般体现为要求享有公司董事提名权、监事提名权、高管或关键岗位人员提名权、重大事项的一票否决权等,以及制定对其有利的公司章程、三会议事规则或其他制度,限制公司关联交易及对公司管理团队的服务期承诺、竞业限制等。


(一)董事、监事、高管及关键岗位提名权


公司董事会、监事会、高管及财务人员等关键岗位提名的权利,是投资方经常向创业者提出的投资条件。投资方通过委派上述人员,达到及时掌握公司情况,参与公司管理,监督公司合法合规经营,保障自身股东利益的目的。


(二)修改章程、三会权限及其议事规则


投资方与创业者商定其拥有的公司董事会、监事会、高管及财务人员等关键岗位的提名权后,通常会根据自身控制的股权及提名权数量,要求公司制定或修改对其有利的公司章程、三会权限及其议事规则,同时在股权融资协议中将相关条款予以明确,并要求公司将该内容映射到股权交割时公司章程或相关文件的修改中。以此保证在股权融资完成后,投资方能够对公司的重大事项具有一定的影响力甚至决策权。


(三)一票否决权


一票否决权一般为投资方要求在公司股东会或董事会对特定决议事项表决时,投资方享有一票否决权。其设置的目的是为了增强投资方的话语权,防止创业者及其管理团队滥用表决权,损害投资方的利益。


一票否决权在股东会、董事会中可适用事项范围和表决程序是实务中关注的重点,也是投资方未来制约创业者的有力武器。在股权融资协议中,对于投资方设置的此类条款,创业者应当尽量争取减少一票否决权适用事项范围,明确相关表决程序,避免未来出现投资方滥用一票否决权的情况。


(四)公司管理团队的服务期承诺、竞业限制


公司是否具有较为稳定的核心管理团队,是投资方选择投资标的的重要因素之一。基于此,投资方进行股权投资时,往往会要求创业者及核心管理团队成员签订服务期承诺、竞业限制协议等文件,并在股权融资协议明确约定创业者及核心团队人员违反相关约定应承担的违约责任。以防止公司取得股权投资款后,因创业者或核心管理团队的离职,导致公司出现管理混乱、业绩下滑等价值降低的情况,损害投资方利益。


对于股权融资协议中关于公司治理的约定,创业者可以根据融资目的、投资方情况、投资金额等因素,结合实际条款综合衡量是否接受。但是,接受此类条款的前提是不能因投资方权力过大而大幅影响公司决策效率,甚至让公司陷入僵局(例如一票否决权的行使范围过大),更不能丧失对公司的控制权,一次成功的股权融资必然是交易双方达成权利义务的相对平衡。


五、估值调整条款(对赌条款)


估值调整条款是指投资方与公司或在达成股权融资协议时,各方对于未来不确定情况的一种约定条款,约定的条件出现或不出现,投资方或融资方可以行使约定的不同权利。


投资方进行股权投资时,为了保证自身的投资收益,很多会将估值调整条款作为股权投资的前提,而创业者为了获得股权融资,也只能同意与投资方对赌,这也是导致投资方与创业者发生纠纷的常见情况之一,因对赌失败使公司和创业者受到巨大损失的案例更是屡见不鲜。常见的对赌内容包括业绩承诺对赌和上市时间对赌,估值调整的方式通常包括现金补偿、股权补偿、股权回购等。


根据目前的司法实践,投资方与创业者就公司股权投资约定的对赌条款多数情况下能够得到支持。因此,创业者面对投资方提出的估值调整条款时,切不可为了获得融资款而盲目承诺,而是应当根据公司的实际经营情况、市场预期等因素慎重考虑,相对保守地约定对赌条件,对于明显无法达成的对赌条款,则应坚决予以拒绝,不能抱有侥幸心理。


根据我们的经验,市面上流传很多版本的股权融资协议,其中的估值调整条款对现金补偿、股权补偿的公式表达不一,但看起来都特别接近。对此,我们提示,关于公式的设计,一定要进行验算,不可轻易套用模板,以免承担不必要的赔偿。


六、其他特别权利条款


除上述条款之外,创业者还应当关注股权融资协议中投资方设立的其他特别权利条款,包括但不限于反稀释(摊薄)条款、共同出售权条款、强制出售权条款、优先清算权条款、优先分配利润权条款、股权转让限制条款、股权激励限制条款等。这些条款均在不同方面赋予了投资方特别权利,对创业者和公司后续发展形成了诸多限制,容易使创业者与投资方产生纠纷,创业者在签订股权融资协议时应当重点关注。


七、结语


对于当今的大多数创业者来说,股权融资是绕不开的一个话题,尤其是早期创业公司,正处在研发投入大、营收规模小的阶段,没有太多的固定资产或者应收账款做抵押,通过银行贷款等传统融资方式难以满足自身资金需求,在适当的时机引入合适的投资机构不仅能够缓解公司的资金压力,还能够依靠投资机构的资源或投后管理对公司发展起到极大的促进作用。


但是,在股权融资发生纠纷时,相较于经验丰富的专业投资机构来说,创业者往往会会承受更大的损失,严重情况下甚至导致公司破产、个人负债累累。因此,创业者在进行股权融资时,应当审慎核查股权融资协议中的各个条款,必要时,可以聘请专业律师提供法律服务,协助公司进行股权融资,起草、修改股权融资协议及其他相关文件,维护创业者的利益,更好、更快地完成股权融资。


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