《刑法》第六十七条确立了一般自首包括“自动投案”和“如实供述”两个要件，并明确了特殊自首的成立条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首和立功意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪案件自首、立功意见》等司法解释对自首的认定条件作出了更为具体的规定。

（一）自动投案

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（注：职务犯罪案件对于自动投案的认定更为严格，要求“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案”，本文对职务犯罪案件的自首认定不作讨论。）

• 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

• 犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

• 罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

• 犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

• 经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；

• 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

• 公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；

• 犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

• 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

• 在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

• 因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

• 罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案；

• 交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的。

在上述列举的具体情形外，司法解释作出了“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”的兜底性规定。根据“自动投案”的概念和司法解释列举的情形，当事人满足自动投案需要具备投案的客观行为和将自己交付司法机关处理的主动性和自愿性。

（二）如实供述

• 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首；

• 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首；

• 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首；

• 如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行；

• 犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实；

• 犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

此外，犯罪嫌疑人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

（三）特殊自首

特殊自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

根据相关司法解释，“司法机关还未掌握的本人其他罪行”根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

在行刑衔接案件中，有关涉案事实的调查经过了行政程序向刑事程序的转换，一般是行政机关在办理行政违法案件过程中认为涉嫌刑事犯罪而移交司法机关处理，也包括公安机关将治安案件转为刑事案件办理，这意味着司法机关已发觉犯罪事实和犯罪嫌疑人，甚至当事人在投案前已被办案机关控制。在此种情况下，当事人争取自首情节的空间更为狭窄，基于对自首认定理解上的差异，司法实践中的处理也存有争议。

对于行刑衔接案件，因公安机关既属于治安管理的行政执法机关，又属于对犯罪行为予以刑事立案侦查的司法机关，本文就公安机关办理的治安案件转刑事案件与其他行政执法机关办理的行政违法案件转刑事案件进行分别讨论。

（一）其他行政执法机关办理的行政违法案件转刑事案件

1.当事人在行政违法行为被调查后再行向公安机关投案是否构成自首

在刑事审判参考案例第1050号【台州市黄岩恒光金属加工有限公司、周正友污染环境】案件中，裁判观点认为：环保部门是污染环境罪的办案机关之一，环保部门在进行调查谈话时已经初步掌握了本案的犯罪事实，周正友接受谈话的行为不能认定自动投案。案件移送到公安机关后，被告人再主动投案，更不能认定为自动投案，从而不能成立自首。该裁判观点是比照行政执法移送案件与职务犯罪移送案件的相似性，参照职务犯罪案件有关自首问题的规定作出认定。此裁判观点对自首认定的考量更偏重当事人自首对于案件侦破起到的实际作用，对当事人投案的主动性提出了更高的要求。虽然当事人在被公安机关讯问或者采取强制措施之前就主动投案并如实供述，但因犯罪事实已在检查过程中被发觉，并已受到行政执法部门的调查的情况下，相关违法犯罪的线索和基本事实已经被办案机关所掌握，当事人再到公安等司法机关投案的，不能视为自动投案。

上述裁判观点为当事人的“自动投案”限定了较高的认定条件，是对法律规定的限缩性解释，意味着当事人在实施违法犯罪行为后即应当积极主动向相关部门或司法机关投案，否则在相关部门或司法机关已经掌握其违法犯罪线索的情况下可能会失去自首的机会，这对当事人自我悔过的主动性和自愿性提出了较高要求。此种裁判观点随着宽严相济刑事政策的不断落实也发生着变化，司法实践中有关“自动投案”的判断标准呈现放宽趋势。

在刑事审判参考案例第1435号【丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票】案件中，该案案发系证监会出具《关于欣泰电气涉嫌欺诈发行犯罪和温德乙涉嫌挪用资金犯罪线索的移送函》，公安机关后予以刑事立案侦查。该案裁判观点认为：根据《自首和立功解释》第一条关于自动投案的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，可见无论犯罪线索是否被司法机关发觉，行为人尚具有人身自由或者具有选择余地的时候，基于自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下，均可以视为自动投案。该裁判观点放宽了“自动投案”的认定标准，不以办案机关是否掌握了违法犯罪事实作为限定条件，也符合有关“自动投案”规定的文义解释。

在行刑衔接案件中，行政机关向司法机关移交案件后，司法机关必然掌握了一定的犯罪线索，此种情况下如果对当事人投案的主动性和自愿性作出更为严格的要求来限定自首的认定，无疑会打击当事人主动投案的意愿，当事人在相关部门或司法机关掌握犯罪线索后能主动投案可以体现出悔过和自愿交付处理的意愿，也能节省司法资源和提高办案效率，认定自首符合立法本意。第1435号参考案例转变了行刑衔接案件中有关“自动投案”认定的理解，笔者所接触的行刑衔接案件中，司法机关对于自首的认定基本上持有该观点。

2.经公安机关电话通知到案的是否一定成立自首

实践中，不乏出现公安机关收到其他行政机关转交的犯罪线索后通过电话方式通知当事人到案，一种情况是公安机关在电话中直接或间接表明要求当事人到案配合调查的事由；一种情况是公安机关仅是通知到案，并未说明具体事由；还有一种情况是公安机关以其他事由通知当事人到案。

在公安机关已经掌握犯罪线索的情况下，当事人只有在尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动、直接的投案才有争取自首的可能。司法实践中主要考量当事人投案的主动性和自愿性以及是否如实供述，所谓投案的自动性和自愿性意味着当事人是在知道自身投案可能面临被追究法律责任的后果，仍自愿将自身交付于司法机关控制之下。

对于第一种情况，当事人了解公安机关要求其到案配合调查的事宜，主观认知上能够知晓投案后果，在此情况下配合到案并在到案后如实供述的，一般都会认定自首。

容易产生争议的是第二和第三种情况。实践中主要通过当事人到案后的供述情况来判断其是否符合自首。

《吴某某盗窃案》中的裁判要旨表明：犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，侦查机关以其他事由通知其到侦查机关的，客观上虽有物理空间的移动，即从他处到了侦查机关，但根据在案证据证实，其主观上是侥幸的心理，与其到案后没有明确投案的意思表示、供述避重就轻、经提示才供述等证据相互印证，证明其没有自动投案的意思表示，不符合自首的认定条件。……犯罪嫌疑人在未被采取强制措施之前，明知自己的犯罪行为已被司法机关掌握，可能面临刑事制裁的情况下，虽然公安机关要通过诱骗等方式电话通知，其选择配合到案，并如实供述犯罪事实，也符合投案的自动性，应当认定为自首。

《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局2016年刑事工作座谈会综述》中明确：经办案机关电话通知到案要认定为主动投案，需符合以下三个条件：到案的自动性、归案的目的性和供述的主动性。具体而言，犯罪嫌疑人虽然接到电话通知，但去与不去有选择的自由，其到办案部门投案是主动选择的结果；到办案机关，目的是交代自己的问题，接受办案机关审查；必须主动供述自己涉嫌犯罪的事实，如果行为人到案不是为了交代自己的问题，或者交代问题不主动，而是在经过教育甚至出示证据之后才被迫交代，则不能认定为自动投案。

从上述内容可以看出，当事人对于自首的理解不应局限在客观上的主动到案行为，更为重要的是到案后的如实供述情况。相较于直接抓获，司法机关通过电话方式通知到案客观上为当事人提供了一次自首的机会，尤其在行刑衔接案件中，公安机关已经掌握了一定的犯罪线索，当事人在争取自首情节上需要有所作为。

3.在司法机关介入前已经向办案机关主动反映情况的能否成立自首

当事人在行政机关查办过程中主动向办案机关反映情况，案件转为刑事案件后又主动向公安机关投案的，结合上文的内容可以对自首认定作出判断，但对于公安机关接收案件后现场传唤当事人的，当事人之前主动向办案机关反映情况的行为能否认定为自首。

在刑事审判参考案例第1019号【杨治山内幕交易】案件中，当事人在获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证，证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到杨治山家中传唤其到案接受调查。该案的裁判理由认为：

（1）只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。……在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。

（2）行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。……行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本。

虽然上述案例主要针对“内幕交易罪”中的自首进行了讨论，但对于其他行刑衔接案件同样具有参照意义，一方面当事人自动投案的对象并不限制在司法机关，另一方面对当事人到案的方式进行了扩大解释，在实质意义上考量当事人投案的自动性和对司法资源的节约，从实际出发，排除行刑衔接案件中办案机关之间的协调程序对自首认定的影响。

（二）公安机关办理的治安转刑事案件

根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条，对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。实践中，对于治安转刑事案件，由于公安机关先行作为行政机关办理治安案件，当事人在刑事立案前已经被进行过调查，甚至已经被公安机关进行了控制，此种情况下，当事人在刑事案件办理过程中是否还有成立自首的可能。此处讨论治安案件与刑事案件针对同一事实的行刑衔接案件，对于因特定违法行为被治安处理时另行交代其他罪行的暂不作讨论。

在《杨某某、龚某某、余某某、宋某某开设赌场一案》【(2020)赣0123刑初74号】中，公安机关于现场查获赌博工具后将当事人带至执法办案中心调查，以为赌博提供条件依法对当事人予以行政处罚，后公安机关经过进一步侦查后认为当事人有犯罪嫌疑，将当事人电话传唤到案。该案裁判观点认为：当事人在案发后接受公安机关调查时，并未如实供述犯罪事实。在公安机关已掌握主要犯罪事实，并将当事人确认为犯罪嫌疑人后，当事人再经公安机关依法传唤到案才如实供述罪行，缺乏《解释》规定自首的主动性和自愿性，不属于自动投案。该案在认定“自动投案”时将治安案件中的归案情况纳入了审查范围，再结合投案的主动性、自愿性以及如实供述等主观意识情况作为认定自首的核心标准。

在《李某等污染环境案》【(2015)博刑初字第6号】中，裁判观点认为：2014年5月26日民警在对被告人李某经营的酸洗厂进行检查时，发现该酸洗厂在加工过程中违法使用氢氟酸进行清洗，废液未经处理排入地下水池和厂房北面的露天污水池，即立为行政案件，并口头传唤被告人李某到案接受询问。2014年5月29日，侦查机关将被告人李某污染环境案立为刑事案件，2014年8月7日侦查机关电话传唤被告人李某到案，被告人李某明知是处理其污染环境一案，仍自愿到达侦查机关并如实供述了其犯罪事实，依法应视为自首。

在《王某余故意伤害案》【(2016)云2928刑再1号】中，该案裁判观点认为：本案案发后，双方当事人因伤分别从案发现场到医院治疗，民警在医院找到双方当事人，医院可视为案发现场的延伸，被告人王某余并未逃离现场逃避调查。公安机关以治安行政案件立案，被告人王某余陈述主要伤害事实，后公安机关转刑事案件立案，被告人王某余在接到电话通知后，到公安机关接受讯问并如实供述主要犯罪事实，构成自首。

在《李某某故意伤害案》【(2016)黔05刑终428号】中，裁判观点认为：本案案发过程中，上诉人先后叫其子打电话向公安机关报警，公安机关到达现场后当事人也未逃离现场，当本案从行政案件转化为刑事案件后，公安机关对当事人进行抓捕，当事人也是在其家中被抓获，其并未逃跑也未进行反抗，到案后如实供述了其用脚踢被害人李某的犯罪事实，可认定为自首。

从上述案例可以看出，治安转刑事案件中存有认定自首的空间，但治安案件办理过程中的到案与供述情况成为刑事案件自首认定的考察因素。上述案例均对当事人在行政案件办理过程中的到案情况进行了说明，对于行政案件办理中存有主动到案、现场等候型到案的，即使刑事案件办理中是被抓获，也予以认定了自首；对于行政案件办理中系现场抓获且没有如实供述的，即使刑事案件办理中主动到案并如实供述，也未予认定自首。

从上述有关治安转刑事案件中认定自首的裁判观点看，对“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”这一自首规定进行了限缩解释。当事人在治安案件办理中不满足自首条件的情况下，也很难在转为刑事案件后获取自首情节，相当于治安案件是刑事案件的一种延伸，实际将当事人获取自首机会的时间提前，是否因公安机关办理案件的程序性衔接来影响当事人的自首认定是一个值得思考的问题。

由此引申出的另外一个问题是对“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”这一视为自动投案情形的理解，倘若当事人在治安案件中不具有自动投案或如实供述情节，之后逃跑并在刑事案件被通缉中主动投案并到案后如实供述的，能否成立自首。

在《付某某等拐卖儿童案》【(2012)济刑一终字第95号】中，裁判观点认为：付某某因涉嫌拐卖儿童犯罪被抓获，后在取保候审期间潜逃至外省打工，因公安人员无法与其取得联系，便委托其家属寻找并通知其到公安机关，之后付某某经家属电话规劝即到公安机关投案。付某某此时身在外地，其人身和意志自由未受到任何外力强制，自主选择的余地很大，其完全可以选择继续潜逃，但却出于个人真实意愿选择回来向公安机关投案，足以证明其行为具备自动投案的主动性和自愿性，可以认定系自动投案。其投案后又如实供述了自己的犯罪事实，应当认定其行为构成自首。

按照上述裁判观点，当事人在取保候审期间潜逃，后又主动投案又如实供述的，若当事人在治安案件办理后未被采取任何措施，潜逃后再在刑事案件办理中到案并如实供述，也应当认定为自首。

再进一步思考的话，《自首和立功解释》中明确“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”当事人若在行政案件中自动投案，之后逃跑，后在刑事案件中又主动投案，能否认定为自首。

从上述讨论的情况可以看出，如果在认定当事人自首问题时介入“办案机关有关案件办理程序的衔接”这一因素，无疑会提高认定的难度，难以把握认定的标准，第1019号参考案例具有比较好的参照意义，从当事人自身到案的主动性和自愿性出发，在不偏离立法本意的情况下，基于宽严相济的刑事政策来更好的感召当事人投案悔罪。

虽然有关自首的法律规定和司法解释已经就其认定条件做了较为细致的规定，但基于实践活动的多样性与案件办理的复杂性，司法实践中仍会面临自首认定上的争议，在行刑衔接案件中也呈现出一定的特殊性。自首作为感召当事人认罪悔过和节约司法资源的刑罚裁定制度，笔者认为其适用应该更多地把握实质意义，不宜在法律规定外附加更多的限定条件来阻却自首的成立。

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