经营主体

首先，各方应当明确，是否设立经营主体。如果不设立经营主体，可以适用《民法典》第二十七章关于合伙合同的约定，直接以合作协议作为指导各方行为的准则，约定各方的权利、义务、利益和责任。

如果设立经营主体，要明确经营主体是个体工商户、合伙企业还是公司。以个体工商户作为经营主体的，需要以某个自然人的名义申请个体工商户，其他投资者无法显名；如果是普通合伙企业，所有合伙人需要对合伙企业的债务承担无限责任，无法锁定风险；设立公司相对而言比较有利，可以有效控制经营风险，规模较小的时候还可以享受各种补贴和税费减免。

以下主要讨论以公司作为经营主体的合作协议安排。

股东的投入，一般分为两类，一类是货币和实物投入，另一类是资源型投入。

（一）货币和实物投入

1. 出资方式。在实务中，绝大部分出资人的出资方式都是货币。若拟以实物等非货币性资产出资，合作协议应当明确非货币性资产的具体种类、数量，将用于出资的资产进行限定，使其特定化。

2.出资额。认缴出资额不仅表示股东对公司资金或资产投入的多寡，而且也是股东对公司承担有限责任的上限。公司全体发起人认缴出资额总和即为公司注册资本。

3.出资期限。自《公司法》实施认缴制以来，不少公司出现了20年甚至更长出资期限的情况。而实务中常见的分期出资往往仅约定出资期限截止日，并不约定具体出资计划，例如：股东甲认缴100万元，出资期限为2073年12月31日前。在此情况下，极端地讲，股东有权在截止日当天一次性出资，之前不进行任何出资。

如此约定带来的弊端是股东拥有过于随意的出资权利，导致公司在缺乏资金时，股东可能以出资期限尚未届满而抗辩。因此，合作协议中应当对分期出资予以明确化，多设置几个出资节点，明确各个节点股东的出资金额，确保股东可以持续对公司进行出资。例如：股东甲认缴100万元，并于2024年至2034年期间，每年12月31日前向公司出资10万元。

（二）资源型投入

资源型投入，比如市场、管理、渠道、技术、人脉等，是股东在合作中最容易忽视的事项，且往往仅以口头的方式进行简单约定。这样做的后果，一是约定不清，权责不明；二是投入程度没有量化；三是没有违约责任，无法形成有效制约或收益调整。

建议在合作协议中，将股东应当向公司投入的资源进行具体、量化，约定相应的违约责任，并将利润分配与资源型投入进行挂钩，防止部分股东出现搭便车的情况。

在合作之前，各方就要确定公司的主营业务，然后确定业务模式及业务流程，确保公司在各方设计的轨道上运行。具体而言，包括研发、采购、生产（包括OEM/ODM）、销售、营销等影响公司生存和盈利的核心点，以及模拟公司正常经营的整个业务流程。

如果在设立公司之初，股东之间对于业务模式及业务流程都没达成共识，那说明各方还没有做好共同合作的准备工作。设立公司并不是合作的起点，而应当是水到渠成的必然。

公司治理结构是指如何设立三会一层及其权限问题。三会一层指的是股东会、董事会/执行董事、监事会/监事和高级管理层。实务中，由于市场监管局有要求，所有公司都会按照《公司法》的要求设立三会一层，但一般都比较简单，往往只设立一名执行董事、一名监事和一名总经理。看起来层级明确，但问题却出在三会一层的具体权限上。

（一）治理权限

工商局提供的模板章程基本复制了《公司法》的规定，而《公司法》的规定只是进行了原则性的列举，并未也无法针对每一个公司的具体情况进行约定。

比如，公司要对外融资、新设子公司、投资新项目，这些事项由谁来审议批准？股东会、董事会还是总经理？如果股东的理念有分歧，如何处理？这些都是在后续运营中会实实在在面临的问题。

再比如，《公司法》除对七种情形按照三分之二表决权处理外，并未规定其他事项的表决机制。那么，其他事项怎么处理？

因此，合作协议要对三会一层的权限以及议事方式和表决程序进行前瞻性预估，明确三会一层的职责。

（二）人员组成

人员的组成，直接决定了股东对公司的控制能力和参与程度。控制的岗位越多、越核心，越有利于保护自身权利，防止权利被侵害。公司组织架构中，比较重要的岗位董事长/执行董事、总经理、财务总监/主管会计、监事。

2.监事是实务中是最容易被忽视的职务，但监事的监督职能不可小觑。在关键时刻监事可以对董事会/执行董事、高级管理层的行为进行调查、纠正，甚至是起诉。

由于上述职位比较重要，建议股东在合作协议中对上述职位的委派权或提名权予以明确，协商分配上述重要岗位，同时防止股东在被迫退出核心层后不了解公司状况。

根据《公司法》第三十三条的规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。

从字面来看，《公司法》对股东知情权、查账权给予了充分保护并赋予了救济途径。然而，从实务角度讲，这样过于原则性的规定缺乏实务操作性，并且当大股东控制公司且拒不配合时，小股东的知情权无法行使，形同虚设。即便是通过股东知情权诉讼，效果不确定不说，成本最终由小股东承担，可能得不偿失。

因此，合作协议要详细约定查阅复制的范围、查阅方式、查阅时间、查阅地点、是否允许聘请第三方中介机构查阅等内容。最关键的一点是，合作协议可以约定大股东损害小股东知情权的违约情形和违约责任。

关联交易和同业竞争是大股东损害小股东利益的常用手段。关联交易是指大股东利用其控制的其他主体与公司进行交易，通过人为的价格调整将利益流出公司；同业竞争是指大股东同时控制多个主体，把本该属于公司的商业机会转移给其控制的其他主体，更有甚者，还把成本和费用留在公司内。

对于关联交易和同业竞争，《公司法》第一百四十八条第一款第（四）、（五）项从限制董事和高管的角度作出了原则性规定，并且要求违反规定所得的收入应当归公司所有。

然而在实务中，关联交易和同业竞争往往是以非常隐秘的方式进行。如果想阻止关联交易和同业竞争，不仅需要对关联交易和同业竞争的认定进行详细约定，还需要结合保护股东知情权统筹进行。

公司盈利但不分配是小股东面临的又一大难题。实务中，不少小股东投资后，一不参与管理，二不了解公司经营，三拿不到公司利润。

根据《公司法》第七十四条第一款第一项的规定，公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

通常情况下，股东非常不愿意在合作之初就讨论退出的问题，就好比很多人对遗嘱有心理上的抵触一样。但天下没有不散的筵席，结婚尚有一定比例的离婚，又何况是合伙做生意呢？而退出问题恰恰是小股东面临的又一大投资之坑。不少小股东以为，只要自己愿意出售股权，卖给大股东就可以实现退出了，实则不然。

大股东没有义务回购小股东的股权，同理，小股东也没有义务回购大股东的股权。不设置退出机制产生的不利后果是小股东转不走、退不出，白白耗在公司，却又无法取得任何回报，只是账面多了一点无法变现的对外投资而已。转不走是因为没有人接盘，外人是不敢轻易购买陌生公司的少量股权的，因为一旦接手，就变成了下一个小股东；退不出则因为在大股东的控制下，公司根本不作出关于回购股权的决议。

违约责任

违约责任是合作协议最具威慑力的条款，也是合作协议最具必要性之所在。作为公司宪法的公司章程，更多的是倡导和约束，违反章程的后果也往往是责令改正，鲜有惩罚性措施，股东几乎无法以公司章程为依据来主张其他股东的违约责任。

当违约成本过低而维权成本过高时，股东之间的天平非常容易失衡，公司也非常容易被操纵。在此情形下，用合作协议增加大股东的违约成本，降低小股东的维权成本就显得非常必要。实际是在用合作协议把潜在的失衡关系拉回平衡之中。

违约条款绝不是一句简单的“一方违约的，应当承担违约责任”。笔者在日常修改各类协议中，不少人（甚至有接受过法学教育的人）对违约责任的理解停留在有这句话就行的程度上，看起来条款都有，实际形同虚设。事实上，设计违约条款首先要预估违约情形，并针对具体的违约情形进行分门别类的约定，最后再加兜底性条款。

结语

笔者建议，投资者要把合作协议上升到公司战略高度予以重视。合作协议的背后是一个长期存在的合作项目，股东们不应当简单视之为一份普通合同。一份买卖合同，可能会有即时履行完毕的特点，而合作协议则不然，它要伴随股东的投资、管理、收益、退出所有阶段。