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面疫答疑：施工企业常见法律问题百问百答之“停工索赔篇”

2020-02-05

地产与建工面疫答疑：施工企业常见法律问题百问百答之“停工索赔篇”

作者许征 ,李星霖 ,张天瑞

作者：许征 ,李星霖 ,张天瑞

前言

新年伊始，万物复苏。2020年的春节，本是举国畅享欢度佳节之际，但新冠疫情的出现，给各行各业带来巨大的困扰，特别于施工企业。

为阻断疫情传播，保护人民的生命健康，国务院办公厅于1月27日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，将2020年春节假期延长至2月2日（农历正月初九）。全国多省市印发了关于延迟企业复工的通知，对企业复工时间都做了不同程度的推后规定。各省住房和城乡建设厅也发布通知，要求除涉及保障城市运行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目外，其他项目应适当延迟开复工时间。

在目前的状况下，大部分建设工程的施工无疑会受到影响，因此而产生的工程停工复工、工期延误、费用增加、逾期交付等已不可避免。我们根据一些施工企业提出的焦点问题，针对疫情给施工造成的影响，有针对性的组织了“疫情期施工企业常见法律问题百问百答”并进行分期呈现，对于正在面对的法律问题以及将来可能发生的法律纠纷，这些问答也许能够对施工企业起到未雨绸缪的作用。

问：施工单位在什么情况下可以停工？

答：施工单位可以停工的情形主要有：

（1）施工单位行使先履行抗辩权：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料或合同约定的其他协助义务致使工程无法正常施工。

（2）施工单位行使不安抗辩权：施工单位有确切证据证明发包方有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行（停工）。

（3）不可抗力

（4）合同约定的可以停工的情形

问：新冠肺炎疫情属于不可抗力吗？

答：本次疫情应当属于不可抗力。

根据我国《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。住建部发布的建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）（以下简称“2017施工合同示范文本”）通用条款17.1条约定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，一种全国范围甚至在全球其他国家也爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见。从其爆发至今，还没有特效药能有效治疗并阻止其传播，甚至还没有搞清楚确切的传染源。据此，笔者认为，至少在目前，新冠肺炎疫情是人类无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，其性质应属于不可抗力事件。

与新冠肺炎疫情相似的是2003年爆发的非典疫情，非典疫情发生后，司法实践中法院也普遍持非典疫情构成不可抗力的观点。如最高人民法院在（2007）民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力”。根据目前国家公布的信息，本次国内新冠肺炎疫情比非典疫情影响范围更广，虽然最高人民法院尚未发布官方信息，但举轻以明重，新冠肺炎疫情的法律性质更应当被认定为不可抗力。

问：因疫情导致停工期间的损失谁来承担？

答：具体问题具体分析。

根据我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2017施工合同示范文本通用条款17.3.2条约定不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

损失事项	承担原则
永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失	发包人承担
承包人施工设备的损坏	承包人承担
各自的人员伤亡和财产的损失	发包人、承包人各自承担
因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的	应当顺延工期
因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，导致承包人停工的费用损失	由发包人和承包人合理分担；停工期间必须支付的工人工资由发包人承担
因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的	由此增加的赶工费用由发包人承担
在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用	由发包人承担
不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大	任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任
因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的	不免除其违约责任

问：合同中没有约定不可抗力条款承包方可以向发包方提出停工索赔吗？

答：只要符合法定条件，即停工是因不可抗力原因导致的均可提出停工索赔，合同中没有约定不可抗力的确认方式及损失承担等问题的，可以参照《合同法》规定处理。

问：因疫情导致停工期间施工单位能否主张工期顺延？

答：本次新冠肺炎疫情虽然属于不可抗力，但由于目前绝大部分在建工程项目都处于春节放假停工时期，且项目所在地区不同、项目用工人员构成不同，所以对于能否主张工期顺延，能够主张顺延的工期天数，都不能一概而论，而应根据不同影响程度予以区分。

问：主张顺延的工期天数包括哪些？

答：施工单位可根据实际情况从以下角度考虑顺延工期天数：

（1）施工单位可以考虑政策文件明文规定而影响的工期天数；

（2）合理的复工准备而影响的工期天数；

（3）停窝工降效而影响的工期天数等。

问：春节放假停工时间与疫情期间重叠，如何计算顺延时间？

答：应根据发包方批准的工程进度计划安排。

根据行业管理，一般在建工程项目在春节期间都会安排放假停工。但建设工程的施工工期一般是日历天，一般不因春节放假而顺延工期，春节等法定节假日属于施工单位自行考虑的影响工期因素。本次疫情爆发恰逢绝大多数在建工程项目安排的春节放假停工安排，所以，若施工企业在经发包人批准的工程进度计划中安排了春节放假停工时间，则应注意在申请本次疫情影响工期天数中扣除该重叠的春节放假停工时间；但若经批准的工程进度计划中没有安排春节放假时间，我们认为，此时春节放假与否属于施工单位内部安排，与工程施工进度没有必然因果联系，施工单位在申请顺延工期中可以不必扣除该春节放假停工时间。

问：因疫情导致停工期间施工单位能否主张费用索赔？

答：施工单位应当按照合同约定确认索赔范围。

根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。换言之，因不可抗力而影响合同履行的，合同一方可以主张部分免责或全部免责，但对所遭受的损失，一般原则是各自损失各自承担。能否对费用进行索赔需要具体考量施工合同中的约定，住建部发布的建设工程施工合同示范文本中均对损失的承担进行了约定，施工企业可以根据具体适用的版本确定索赔范围（2017版可参照问题“4”）。

问：主张费用索赔涉及的费用有哪些？

答：综合住建部发布的各个版本的示范文本，施工单位可进行索赔的费用如下：

（1）对发包方或监理单位要求进行工程照管、清理和修复工程产生的费用进行索赔；

（2）与发包方协商，要求合理分担施工企业在停工期间所遭受的损失，并就停工期间必须支付的工人工资费用进行索赔；

（3）发包方要求对疫情延误工期进行赶工的，就增加的赶工费用进行索赔。

问：因疫情导致停工的施工单位进行索赔需要做哪些准备？

答：面对本次疫情，建议施工单位在疫情期间做好如下工作：

（1）施工单位应当按照合同约定及时向发包人和建设单位发出索赔通知；

（2）编制疫情防范措施和安全保障措施，做好疫情防范措施和安全保障措施的书面留痕工作，及时进行因疫情防控、工程照管、工程清理等发生费用的索赔；

（3）及时统计汇总停工期间的损失及停工期间必须支付的工人工资情况，并向发包方进行索赔；

（4）在本次疫情影响结束后，及时报送最终的工期与费用索赔报告。

问：施工单位应当在什么时间提出索赔？

答：根据2017施工合同示范文本通用条款第19条梳理了施工单位的索赔流程，施工单位应当在索赔事由发生后28天内发出索赔通知。

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问：索赔通知及索赔报告应当包括哪些内容？

答：根据2017施工合同示范文本通用条款第19条梳理了施工单位索赔通知及索赔报告中应当包含以下内容：

（1）索赔通知：索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；

（2）索赔报告：详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3）索赔事件具有持续影响的：承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；在索赔事件影响结束后28天内承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

问：关于工期顺延需要收集哪些证据？

答：证据应当与索赔内容相一致，以下是一般工期顺延需要收集的证据，供施工企业参考：

（1）施工单位应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令；

（2）疫情发生前发包方要求复工时间的通知；

（3）如存在项目上发现疑似、确诊人员导致停工，应提供确诊人员名单及相关的就诊通报、记录；

（4）收集政府发布的交通管制措施通知，证明交通管制对工人返流、材料运输的影响，申请合理的复工准备时间以及疫情持续影响的降效时间。

问：关于费用索赔需要收集哪些证据？

答：证据应当与索赔内容相一致，以下是一般费用索赔收集的证据，供施工企业参考：

（1）停工损失费用：应提供工期延误导致各项设备、材料上涨前和上涨后的具体数值的证据材料；停工期间仍停留在现场的机械设备明细、照片、租赁合同（租赁费依据）等，最好可以由监理确认相关数据；

（2）必要人工费：应提供人员考勤表和工资发放记录等证明工期延误期间对工程进行管理所发生的人员费用金额的证据材料等；

（3）工程照管、清理和修复工程产生的费用：应提供发包方或监理单位要求进行工程照管、清理和修复工程产生的通知；费用明细及支付凭证等；

（4）赶工费：应提供发包方要求赶工的通知；因赶工增加的设备明细、支付凭证、合同等；因赶工增加的人员考勤表、工资发放记录等。

问：如何收集停工索赔证据？

答：许多施工企业特别是分包单位由于项目管理能力较弱，往往忽视索赔证据的收集，我们梳理了一些疫情期间涉及索赔证据的线索，供参考：

（1）关注官方网站发布的信息：如中国政府网http://www.gov.cn/; 中华人民共和国住房和城乡建设部网站 http://www.mohurd.gov.cn/；中华人民共和国人力资源和社会保障部网站http://www.mohrss.gov.cn/ ；以及各省、市的人民政府、建设部门、人力部门、交通部门官方网站发布的关于疫情的官方通知；

（2）停工期间，施工单位应派专人实事求是地做好停工期间有关数据的记录，最好能收录有关的图文资料，有必要的还可进行公证。

问：如何提交索赔报告？

答：按照2017施工合同示范文本的约定，索赔报告应当提交给监理单位，由监理单位签字确认，如发生监理单位拒收，或者不签字的情况，可通过邮寄的方式向监理单位或发包人提交报告，邮寄的建议选用EMS，并向快递公司索要送达回执。

问：发包方对索赔报告置之不理怎么办？

答：根据建设工程施工合同纠纷司法解释（二）第六条的规定，承包人虽未取得工期顺延的确认，只要施工单位能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。因此，只要施工单位按照合同约定按时发出通知、提出索赔，并保留相关证据，即便发包方未进行确认，人民法院也会依法支持。

问：停工期间施工单位还应当注意哪些问题？

答：在停工期间施工单位还需要注意以下问题：

（1）应注意停工对质量或安全不能造成影响，疫情期间更是应当做好防护工作，采取措施防止损失进一步扩大，否则责任自负。

（2）停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。

（3）停工过程中应连续致函发包人，建议承包人应在合理的时间间隔内，定期向发包方通报一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告，并要求发包方签收、答复。

（4）停工之后，承包方不能自行撤离施工现场的，如经双方协议，承包方退场则应先办好工程交接手续，如：应对已完工程量及质量与发包人进行确认；应签订工程移交单，将移交项目列明。

（5）停工期间，做好索赔证据收集工作。

法律依据索引

Ø《中华人民共和国合同法》

第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

Ø 《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

Ø 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

Ø 住建部发布的建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）通用条款

17.不可抗力

17.1不可抗力的确认

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。

17.2 不可抗力的通知

合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

17.3 不可抗力后果的承担

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

17.4 因不可抗力解除合同

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

（7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

19. 索赔

19.1承包人的索赔

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

19.2 对承包人索赔的处理

对承包人索赔的处理如下：

（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；

（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；

（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

未完待续……

本文作者

许征高级合伙人

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