从最高院案例看股东代表诉讼若干问题

《公司法》第149条、151条是我国股东代表诉讼制度的基础性规定。

《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼（第1款）。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼（第2款）。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼（第3款）”。

《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

该制度权利主体分为公司股东，根据公司类型，具体分为两类：一类是有限公司的股东；一类是股份公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。

1、股东提起该诉讼，应首先履行必要的前置程序。根据《公司法》第151条第1款、第2款的规定，该前置程序为：符合条件的股东书面请求董事会/执行董事、监事会/监事提起诉讼，董事会/执行董事、监事会/监事拒绝或自收到请求之日起30日内未提起诉讼。该程序又称为“用尽公司内部救济”，只有履行了该前置程序，“用尽公司内部救济”后，符合条件的股东才可以自己的名义提起该诉讼。

最高院在（2016）最高法行再91号裁定（2018年7月5日）中认为，股东提起代表诉讼的条件如下“……第二股东必须在诉前用尽公司内部救济。即他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事提起诉讼。只有前述监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司利益以自己的名义直接向法院起诉。……^[1]。”

该程序设定之目的，“在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本^[2]”。

2、公司处于清算情况下的前置程序

（1）前提性问题

公司处于清算状态下，公司尚未注销，公司的主体地位仍存续，公司股东的地位未因此改变，公司股东提起股东代表诉讼的权利未因此消灭。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第23条第2款明确规定“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”。因此，符合条件的股东仍可以提起股东代表诉讼。

（2）此时的股东代表诉讼是否仍应履行前置程序；若应当履行，该向谁提起请求？

对于该问题，最高院在数个案例中从正反两方面给出了答案。最高院认为该情形下，提起股东代表诉讼仍应当履行前置程序，只是履行对象应当是清算组，在未成立清算组的情况下应当是原法定代表人。

①最高院在（2013）民四终字第46号裁定（2015年8月12日）中认为，符合条件的股东在向清算委员会提出要求其代表公司向法院提起诉讼的请求而清算委员会拒绝后，符合条件的股东有权提出股东代表诉讼；在（2016）最高法民申字663号裁定（2016年4月27日）中认为“公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。本案中，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论并要求天一公司提起诉讼未果，天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，已竭尽公司内部救济。二审法院确认同基公司有权向星源公司提起股东代表诉讼，适用法律并无不当”^[3]。

②最高院在（2014）民申字第679号裁定（2014年6月26日）中从反面对该问题作出回应，认为“最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：‘公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。’据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。本案中，大连宝通公司的法定代表人是由外方股东委派的，外方股东履行法律规定的前置程序并无客观上的障碍。因此，即使金石滩公司具备大连宝通公司的外方股东身份，其未履行前置程序即以股东名义提起代表诉讼，也不符合股东代表诉讼的受理条件”^[4]。

3、前置程序的排除

特殊情况下，符合条件的股东得无需履行前置程序径行以自己的名义提起诉讼具体包括：

（1）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

（2）董事会/执行董事、监事会/监事提起诉讼没有可能性的。最高院（2015）民提字第230号裁定（2015年12月31日）认为“······根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性；换言之，法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况，不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。······何栢强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事，而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何栢强、罗顺兴等人，且在陈二提出起诉前，双方已就诉争的事实产生争议。由此表明，即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提起诉讼，何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。”^[5]

1、针对董事、监事、高级管理人员而言，其执行职务的行为应当违反法律、行政法规或者公司章程的规定。

2、对于他人而言，任何侵犯公司合法权益的行为都符合该要件。

值得讨论的是，“他人”的范围该如何界定，特别是针对诸如公司的董事、监事、高级管理人员、其他股东等，是否也可能属于“他人”，进而该要件下仅需符合第2个判断标准即可。

最高院在（2013）民四终字第46号裁定（2015年8月12日）中认为“······他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以请求公司权力机关向人民法院提起诉讼，而公司权力机关拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人责任时，具有法定资格的股东有权以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任。这个法律规定的“他人”应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。”^[6]

笔者认同该观点，进而，公司的董事、监事、高级管理人员从事非职务行为损害公司利益的，无需存在“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”仍构成“不当行为”。

鉴于股东代表诉讼必须履行前置程序，而前置程序履行过程中，董事会/执行董事、监事会/监事亦有可能应股东之请求直接提起诉讼，因此本文在本部分拟讨论的诉讼主体包含股东代表诉讼及董事会/执行董事、监事会/监事代表公司直接提起诉讼的情形。

《公司法司法解释四》第23条、24条对诉讼主体作出了较为明确的规定。

1、公司直接诉讼时的诉讼主体

《公司法司法解释四》第23条规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼（第1款）。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼（第2款）”。该条规定了董事会/执行董事、监事会/监事代表公司直接提起诉讼（下称“公司直接诉讼”）时的诉讼主体。

（1）该情形下，诉讼的原告为公司，公司诉讼的代表人为董事长/执行董事、监事会主席/监事，被告为监事、董事/高管、他人。对于该“他人”的范围，详见第二部分。

（2）值得讨论的是，在对他人提起诉讼时，该条仅规定董事会/执行董事可以应符合条件的股东的请求以公司名义提起诉讼，并未规定监事会/监事会有此权利。由此至少产生两个问题：①监事会是否有权利应符合条件的股东的请求以公司的名义提起诉讼，②前置程序是否仅需向董事会/执行董事或监事会/监事之一履行，或者在董事会/执行董事或监事会/监事之一拒绝或未回应的情形下，符合条件的股东即可提起股东代表诉讼？

笔者认为，监事会有权应符合条件的股东的请求以公司的名义提起诉讼，符合条件的股东应当请求董事会/执行董事及监事会/监事，“用尽内部救济”后，方可提起股东代表诉讼。

首先，诚如上文所言，股东代表诉讼之目的，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。不论是董事会/执行董事，还是监事会/监事代表公司提起诉讼，均比股东个人提起股东代表诉讼，更能体现公司独立人格、尊重公司的自主意识，且由监事会/监事提起该诉讼，更是发挥监事会/监事的包括但不限于监督作用，特别是在目前监事会/监事更多的实际仅为摆设难以发挥作用的客观现状，更有利于公司内部治理结构充分发挥作用，符合该制度之目的。

其次，若被告与公司董事会/执行董事存在利害关系，则有极大概率出现董事会/执行董事不会提起诉讼的情形，如此，若监事会/监事不能以公司名义提起诉讼，则股东可以无需履行前置程序径行提起诉讼，亦不符合该制度之目的。

第三，股东向董事会/执行董事及监事会/监事均提起请求，不会特别增加股东包括经济及时间等的成本。

2、股东代表诉讼时的诉讼主体

《公司法司法解释四》第24条规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼（第1款）。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告（第2款）”。

该条关于诉讼主体的规定较为明确，有疑问的在于，对于未参加诉讼诉讼的股东效力如何；若其他股东对提起的诉讼有异议如何救济？这个问题还有待进一步解决。

股东代表诉讼的诉讼利益归属于公司，《公司法司法解释四》第25条定有明文，并明确表明“股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。究其原因，股东代表诉讼系为维护公司利益而提起，若公司无该利益，则股东无此诉讼之权利，因此基于该诉权产生的收益回复至公司既符合法理，亦符合逻辑。

诉讼费用承担

《公司法司法解释四》第26条规定：股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

股东提起股东代表诉讼，本意即为维护公司利益，且该诉讼之利益亦归属于公司所有，因此，诉讼费用由公司承担亦属合理。但是应当注意到，股东代表诉讼目的之一，也在于防止股东滥诉、节约诉讼成本，因此本条仅规定“诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的”，公司承担“合理费用”。

至于“合理费用”， 《公司法司法解释四》征求意见稿曾明确包括合理的律师费、为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用；正式稿中则删除了列示的具体项目，仅列明为“合理费用”，为法院提供了裁量空间的同时，同时也为诉讼主体可主张的范围提供了空间。

[6]最高人民法院（2013）民四终字第46号《民事裁定书》。