一、什么是“管理费”？

住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知附件一《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》中对“企业管理费”进行了列举，其中包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等费用。该些费用是指“建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用”，是工程价款的组成部分，因此具有合法性。

但是在转包、违法分包、出借资质等情形下，建设工程施工合同中约定的“管理费”往往存在另一种情况：实际施工人为获取该建设工程项目而支付给违法承包人的对价，违法承包人并未对该建设工程进行实质的管理。因此，该种情况下的“管理费”与前述工程价款中的“企业管理费”有着本质的区别。

二、法院的不同裁判观点

（一）参照合同约定支付

▶重庆市基础工程有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2020）最高法民终860号

法院认为：……关于基础公司主张的管理费返还问题。根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当……。

▶赵兵、上海新崇建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2019）最高法民终556号

法院认为：……案涉《工程内部承包合同》虽为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵兵有权请求新硕公司参照合同约定支付工程价款。而从《工程内部承包合同》的约定来看，无论工程进度款还是结算款的支付均须扣除审计单位审定工程价款25%的管理费、利润及税金……。

笔者认为，该种观点是将合同中的管理费认定为“企业管理费”的一种，因此其属于建设工程价款的组成部分，是违法承包人可以获得的合法收益，理应参照合同约定支付。

（二）管理费的约定无效，不应支付

▶四川南峰建筑工程有限公司、苏铭建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2018）最高法民申4321号

法院认为：……合同无效自始没有法律拘束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。南峰公司虽有派驻监管之事实，但原审对南峰公司派驻现场管理人员的工资已予支持，故南峰公司不能再依据无效合同主张管理费。南峰公司将工程项目非法转包给无相应建筑施工资质的实际施工人，具有明显的过错，原审不予支持其依据无效合同获取利益，适用法律正确……。

▶中国化学工程第七建设有限公司、重庆市亚龙防腐保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2016）最高法民申2762号

法院认为：……中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司……。

此种观点认为，建设工程施工合同被认定无效之后，违法承包人再根据无效的合同主张管理费就失去了法律依据，取得的利益也属于违法利益，因此不应予以支付。

（三）按照是否实际参与管理酌定是否支付

▶钱福根与江阴阳阳建设工程有限公司、江阴市马鑫园艺有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2017）苏13民终2892号

法院认为：……转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待，转包人对于实际施工人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据阳阳建设公司、马鑫园艺公司在二审中提供的证据，可以认定阳阳建设公司、马鑫园艺公司实际对项目进行管理，且钱福根对履行该合同的预期利益不包含该下浮费用，不应当从无效合同中获取额外利益，故对钱福根的该上诉请求也不予支持……。

▶贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李伯渠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2019）最高法民申763号

法院认为：……一、二审中贵州四建公司或冉志敏并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，且二审法院另查明在（2017）黔03民终4669号民事判决书中贵州四建公司明确称“被上诉人四建公司以内部承包的方式将工程款转包给冉志敏以后其完全退出该工程的管理，并收取管理费”，故二审法院认定其未对涉案工程进行管理，无权收取管理费，不缺乏证据证明……。

该种观点是以违法承包人是否实际参与了对建设工程项目的管理作为实际施工人是否需要对其支付管理费的判断要件，这其实与上述第一种观点存在着些许重合之处：若违法承包人实际参与了管理，那么该管理费就可以被认定为工程价款中的“企业管理费”，实际施工人负有支付义务。

三、法官会议纪要

（一）建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要）

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

（二）合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持

（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。

实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

由此观之，最高人民法院2021年第21次专业法官会议纪要将违法承包人“不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险”时的“管理费”认定为违法收益，认为其不受司法保护。因此笔者认为：若违法承包人实际参与施工、投入成本或承担风险的，此时的“管理费”则不应被定性为违法收益。最高人民法院2020年第7次法官会议纪要也明确了“管理费”应结合案情具体判断，若违法承包人实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。

四、结语

综上，笔者认为，第三种观点更符合我国现行法律的公平原则，这也逐渐成为法院的主流裁判观点。若违法承包人能够举证证明其确实实际参与了建设工程项目的管理，例如指派了管理人员进行现场协调督导、参与管理财务及各项款项的支付等，那么就可以认为此时的“管理费”并非完全是“纯粹通过转包牟利”的非法利益，因此允许违法承包人主张该部分费用是具有合法性及合理性的。

当然，也不能因为违法承包人参与了对建设工程项目的管理而对合同中约定的管理费无条件全部支持，也需要考虑违法承包人的管理服务对建设工程项目的运行带来的实际贡献，根据违法承包人的实际管理情况参照市场公允价格及行业惯例酌情调整合同中约定的管理费数额。