确定固定总价合同结算原则

▶法条原文：

第九条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，建设工程经验收合格，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

▶专业解读：

1.法条衔接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司解一》）第二十八条规定固定总价合同约定按照固定价结算，不准许当事人申请工程造价鉴定。

山东高院在《2011年民事审判工作会议纪要》第三、（五）条中认为，如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，继续履行合同将导致双方权利义务严重失衡或者显失公平，属于发生了双方签约时无法预见的客观情况，可以适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同。

《建工司解二征求意见》第九条对《建工司解一》第二十八条的固定价结算原则进行了细化补充，明确固定总价合同的风险分配原则，即正常的市场价格波动属于承包人应承担的商业风险，如果承包人能够举证证明价格波动构成情势变更的情形，固定总价合同价款可以调整，为承包人保留了调整价款的救济出口。

2.司法观点

司法实践中，固定总价合同遇人工费、主要建筑材料费价格上涨时，合同约定调价规则，从约定；没有约定或约定不明，可以参照情势变更原则酌情调整价格，例如：最高院在（2017）最高法民申3108号裁定书中认为，双方订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，按照2005年柴油价格计算工程款显失公平，适用情势变更原则调整合同价款。

3.风控管理

2023年12月19日，最高院发布关于认真学习、贯彻《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》的通知，明确适用情势变更原则无需再上报省高院或最高院审核，各级法院根据个案情况自主决定是否适用，但大部分法院对情势变更的适用持谨慎态度。建议当事人在签订固定总价合同时明确约定人工费、主要建筑材料费价格上涨的风险分担规则，避免产生结算争议。

▶法条原文：

第十条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程经验收合格，建设工程施工合同没有约定且不能协商一致，当事人请求参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款的，人民法院应予支持。

▶专业解读：

1.法条衔接

《建工司解一》第十九条第二款规定因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，对该部分工程价款有约定从约定，无约定的参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定固定总价合同当事人主张施工范围、工程量增减，合同有约定从约定，合同没有约定的可以参照合同约定标准单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

《建工司解二征求意见》第十条延续了《建工司解一》第十九条的计价方式，对《建工司解一》第二十八条的固定价结算原则进行了细化补充，明确了固定总价合同如果非因承包人原因导致超出合同约定的施工范围，计价方法有约定从约定，没有约定且不能协商一致的，参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计算。

2.司法观点

司法实践中，固定总价合同非因承包人原因导致实际施工超出约定施工范围，变更部分应另行计价，例如：最高院在（2021）最高法民终450号判决书中认为，固定总价合同外增加的六项工程，均满足合同未约定、甲方要求或认可、功能确有增加等条件，应另行计价。

3.风控管理

发承包双方在合同订立阶段，建议在合同中明确约定总价包干的承包范围，并明确工程量变更的确认程序、是否调价、调价原则及调整方式，避免约定不明引发争议。在工程施工阶段，重视工程量变更流程，及时办理书面签证，确认变更内容、工程量及费用，避免产生结算争议。

▶法条原文：

第十一条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

▶专业解读：

1.法条衔接

《民法典》第八百零六条第三款规定合同解除后，已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定固定总价合同工程尚未完工，承包人要求支付工程款的，对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程，应以合同约定的固定价为基础按比例折算。

《建工司解二征求意见》第十一条对《建工司解一》第二十八条的固定价结算原则进行了细化补充，明确固定总价合同未完工即解除，工程质量合格且双方就价款不能协商一致的，应采用工程价款比例折算法进行结算，为解决固定总价合同未完工即解除的结算难题提供了一种相对公平的结算方案。

2.司法观点

对于固定总价合同未完工即解除的工程价款结算问题，司法实践主流观点是工程量比例折算法和工程价款比例折算法。工程量比例折算法，即计算出已完工程部分的工程量和合同约定的全部工程量，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款，如威海中院在（2020）鲁10民终435号判决书中采用工程量比例折算法。工程价款比例折算法，即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款，如衡水中院在（2019）冀11民终2507号判决书采用工程价款比例折算。

3.风控管理

发承包双方在签订固定总价合同时，建议在合同解除或价款结算条款中约定合同解除情况下已完工程价款的结算方法，避免产生结算争议。对承包人而言，施工部分质量合格是取得工程款的前提，承包人需妥善保存施工过程中的质量合格文件，如分部分项验收记录、隐蔽工程验收记录等用以证明已施工部分质量合格。

完善无效合同折价补偿规则

▶法条原文：

第十二条 民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

▶专业解读：

1.法条衔接

《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

《建工司解二征求意见》第十二条对《民法典》第七百九十三条第一款进行细化补充，明确“参照合同关于工程价款的约定”包括参照价款总金额、计价方式、支付时间、价款调整，增强了司法裁判的统一性。

2.司法观点

司法实践中，对于合同无效时结算的参照内容存在争议。肯定观点认为，付款时间、条件、方式与工程价款有直接关联，可以参照适用，如最高院在（2021）最高法民终339号判决书中认为案涉工程款支付时间约定明确，应以该约定参照计算利息。否定观点认为，合同约定的付款时间、条件、方式不属于司法解释规定的参照范围，不能参照适用，如最高院在（2020）最高法民申4624号裁定书中认为工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。

3.风控管理

发承包双方避免先定后招、转包、违法分包、借用资质等违法行为，保证施工合同的有效性。一旦施工合同被认定为无效，大多数条款对双方没有约束力，价款总金额、计价方式、支付时间、价款调整等成为工程结算的参考内容。因此，施工合同对工程价款的相关约定需要明确具体，便于折价补偿时参考。

▶法条原文：

第十三条 建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成的协议，参照前款规定处理。

▶专业解读：

1.法条衔接

《民法典》第五百六十七条规定合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

2025年3月20日，山东高院在官方微信公众号中发表《建设工程领域结算协议的司法适用》一文，山东高院认为应当严格把握结算协议的独立性，除发承包双方签订的结算协议依法被认定无效或被撤销外，应尊重双方的真实意思自治，对双方均有法律约束力。

《建工司解二征求意见》第十三条规定建设工程施工合同无效时，当事人通过协商确定的折价补偿协议具有法律效力，并将其适用范围扩展到涉及实际施工人的多方协议，鼓励协商高效解决纠纷。

2.司法观点

司法实践中，折价补偿协议具有独立性，只要协议内容系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害他人合法权益，应认定为有效。最高院在（2019）最高法民申5167号裁定书、（2021）最高法民申6250号裁定书中均持此种观点。

3.风控管理

建议关注折价补偿协议如下内容：第一，折价补偿的金额及构成、支付条件及节点，避免金额及付款条件产生争议。第二，施工总承包人对施工的工程享有建设工程价款优先受偿权，通过签署折价协议行使优先受偿权。第三，一方不按期履行义务时，及时通过协议约定的纠纷解决方式行权，避免结算争议无限期拖延。

明确审计结论司法鉴定条件

▶法条原文：

第十四条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。

发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

▶专业解读：

1.法条衔接

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定，施工合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷，上述方法不能解决的，应当准许当事人进行鉴定。

《建工司解二征求意见》第十四条明确了审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论作为结算依据的前提以及突破该约定申请鉴定的情形，为承包人解决审计久拖不决和审计结论不公提供了救济途径。

2.司法观点

司法实践中，发承包双方约定以审计结果作为结算依据，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应尊重当事人意思自治。另外，双方虽已约定以审计结果作为结算依据，但当久审不决导致无法结算，或审计结果存在不客观、不真实、不合理等缺陷时，允许承包人通过鉴定的方式确定工程结算价款。最高院在（2021）最高法民再82号裁定书中持此观点。

3.风控管理

从发包人角度，建议根据项目实际情况在施工合同中明确约定审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论作为结算依据，否则或因约定不明而被认定为结算依据不明。发包人应当及时组织审计机关及相关单位开展审计工作，在规定期限内出具审计结果。

从承包人角度，建议争取在合同中明确约定审计最迟期限、审计超期时造价认定方式等内容。若发包人恶意拖延审计程序，承包人需发函催告，催告无果，及时提起诉讼或者仲裁主张权利。

合同无效及解除质保金预留

▶法条原文：

第十五条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；合同在承包人退场后解除的，从合同解除时起算。

建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算；承包人退场后，人民法院认定合同无效的，从判决生效时起算。

建设工程施工合同解除或者被认定无效，承包人仍应对其施工部分依法承担相应的保修责任。

▶专业解读：

1.法条衔接

《民法典》第七百九十三条、第八百零六条第三款分别对施工合同无效、施工合同解除后，工程价款的支付做出规定，但并未对质保金的预留和返还做出规定。《建工司解一》第十七条规定了合同正常履行完毕后返还工程质量保证金的期限。

《建工司解二征求意见》第十五条规定施工合同解除或无效时，质保金的预留金额和起算期限。本条还强调保修责任独立于合同效力，合同解除或无效后，承包人仍须依法承担保修责任。

2.司法观点

对于合同解除、合同无效后质量保证金条款的履行问题，实践中有不同观点。肯定观点认为，质保金条款属于合同中的结算条款，应依合同执行。如最高院在（2021）最高法民终340号判决书中认为合同已解除，但已完工部分仍应按照协议约定的质保金条款进行返还。否定观点认为，合同解除时，质保金条款应终止履行，发包人不应预留质保金。如最高院在（2020）最高法民终132号判决书中认为合同已解除，质保金条款终止履行。

3.风控管理

建议发包人与承包人在合同解除或无效时，及时确定承包人应得工程价款或折价补偿款金额，便于确定质保金金额。施工合同解除时，签订解除协议或发送书面解除通知，载明解除事由、解除日期等；承包人退场时，双方应办理书面交接手续，记录承包人退场日期，便于合同解除或无效时确定返还质量保证金的日期。

合同解除施工现场和资料移交

▶法条原文：

第十六条 建设工程施工合同解除，承包人拒不退场，发包人请求承包人及时移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

承包人退场前，申请证据保全，人民法院依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。

▶专业解读：

1.法条衔接

《民法典》第五百五十八条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”施工合同解除后，承包人应当遵循诚信原则和建设工程领域的交易习惯，将施工现场和施工资料完整、及时地移交发包人，承包人拒不移交和返还的，发包人有权起诉要求承包人移交施工现场和施工资料。

《建工司解二征求意见》第十六条明确施工合同解除后发包人有权要求承包人移交施工现场、施工资料等。同时为保障承包人的权益，明确其在退场前有权根据《民事诉讼法》第八十四条的规定，在施工资料可能灭失或者以后难以取得的情况下，向法院申请证据保全，固定项目及资料现状。

2.司法观点

实践中，法院支持发包人起诉承包人移交施工现场、施工资料，但如果发包人起诉要求承包人交付的资料不明确，法院可能会驳回发包人的诉讼请求，如南京中院在（2020）苏01民终11620号裁定书中认为托马斯汽车销售公司起诉时并未明确列明需要华烨建筑公司提供哪些资料，事后亦无法补充说明其所需资料的范围，诉讼请求不具体不明确，不符合起诉的条件。

3.风控管理

发包人为避免因诉讼请求不明确被驳回起诉或者在执行阶段受阻，在诉讼请求中需列明要求承包人移交施工现场和移交的具体工程竣工资料名称。

承包人在退场前可以向法院申请证据保全，如法院难以在短时间内判断保全的必要性和范围并采取保全措施，承包人可以考虑通过录音、录像、拍照的方式保留证据，必要时也可以委托公证机关办理证据保全公证。