以物抵债常见于民商事纠纷中，但由于我国目前关于以物抵债的相关立法尚不完善，使得在司法实践中出现了“同案不同判”的结果，在一定程度上造成了困惑和分歧。本文在《民法典》及《九民纪要》的背景下，通过分析以物抵债的性质，明确新旧债的关系及履行顺序，从而充分理解“新债不灭，旧债不亡”的真正内涵，同时对建工领域以房抵债的法律风险进行提示并提供解决建议，以期对我国法律制度的完善以及理论实务界的应用有所裨益。A公司于2005年6月28日与B公司就X工程签订了一份《建设工程施工合同》。B公司将工程施工完毕交付A公司使用后，由于A公司资金紧张，双方签订了一份《房屋抵顶工程款协议书》，约定A公司用X项目部分房屋抵顶所欠B公司的工程欠款，但B公司一直未就案涉抵顶工程的房屋进行所有权变更登记。2012 年，B公司向甲高院提起诉讼，请求法院判决A公司支付拖欠的工程款。本案的争议焦点为双方《房屋抵顶工程款协议书》约定抵顶工程款的房屋是否应计入已付工程款。围绕该争议焦点产生以下三个问题：（一）双方以房抵债行为的性质是什么；
（二）以房抵债协议签订后旧债是否消灭；
（三）新债不履行时，债权人是否可以主张旧债权。
本案中，A公司与B公司签订《房屋抵顶工程款协议书》的性质应当如何认定？以物抵债是为了保障债权债务实现而设立的契约行为，双方达成的协议也符合我国《民法典》中关于合同效力的规定，但是在司法实践中，以物抵债行为又带有担保的色彩，这也是造成理论分歧的主要原因。对于以物抵债行为的性质认定目前存在以下三种主流观点：代物清偿说即债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使旧债消灭。代物清偿说关注以物抵债结果的实现，认为以物抵债协议属于实践合同的范畴，只有在债务人交付了抵债标的物后，以物抵债协议才会生效，此时债权人不能再请求履行旧债。债权人无权请求债务人按照以物抵债协议的约定履行债务，但债务人有权选择按照旧债的方式或是新债的方式履行债务，由于选择权在债务人一方，因此对债务人更为有利。债的更改说即当事人在抵债协议中明确约定成立新债，同时消灭旧债。此种情形下，如以物抵债协议合法有效并能够实际履行，则债权人只能要求债务人交付抵债物，而不能要求债务人继续履行原金钱给付债务。债的更改说关注以房抵债协议的达成，认为达成以房抵债协议后旧债消灭，协议中约定的新债产生，此时债权人只能请求债务人履行新债，如果无法履行，债务人仅需承担新债的违约责任。最高院（2015）民一终字第180号案例采纳了债的更改说的基本原理。新债清偿说即当事人在以物抵债协议中未明确约定消灭旧债。此种情形下，应认定为双方当事人在旧债的清偿方式之外，又设立了一种新的清偿方式，此时新旧债处于同时并存的状态，债务人在以物抵债合法有效并履行完毕后，旧债才归于消灭。在新债清偿的情形下，债权人有权要求债务人继续履行原金钱给付义务，也有权直接要求债务人交付抵债物。新债清偿说更有利于保护债权人的利益,在新债未获得履行时，债权人可以请求债务人以旧债的方式履行债务，此时债权人获得了双重保障。台湾地区民法典采纳了新债清偿说，其在民法债编的第320条对新债清偿说作出了规定，为清偿旧债而负担新债时，除非有特别约定，旧债在新债履行时才会消灭。同时，最高院（2015）执复字第30号、（2016）最高法民终484号、（2016）最高法民再294号案例的裁判要旨也支持该观点。笔者认为，第一，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债的性质认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。第二，如果以物抵债协议中明确旧债消灭，则在该协议合法有效且能够实际履行的情况下，债权人只能要求履行新债即交付抵债物；如果以物抵债协议中没有明确消灭旧债，则该以物抵债的性质是新债清偿。本案中，A公司与B公司签订的《房屋抵顶工程款协议书》未明确消灭旧债，且A公司并未将涉案抵顶工程款的房屋交付给B公司实际占有使用，也未办理相应的产权变更登记，致使协议并未实际履行，该协议所约定的目的不能实现，从性质上来讲属于新债清偿。在此情形之下，双方当事人仅是在旧债之外增加了一种债的清偿方式，若新债不能履行，B公司依然有权要求A公司继续履行旧债，即支付所拖欠的工程款。因此，对于A公司提出的房屋抵扣工程款的主张不应予以支持。我们再看本案第二个问题，旧债在《房屋抵顶工程款协议书》签订后是否已经消灭？在建设工程合同纠纷中，发包人与承包人之间的工程款支付期限届满后，若双方达成以房抵债协议，承包人的原工程款债权是否归于消灭？对此实践中存在以下两种情形。▶情形一：根据双方约定，以房抵债协议构成新的合同关系，旧债消灭。此情形为双方在未支付工程款的情况下签订以房抵债协议，经重新协商，将建设工程施工合同关系转变为房屋买卖合同关系，将工程款转为购房款，同时对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。此时以房抵债协议并非为双方之间的原合同履行提供担保，而是原合同到期发包人难以清偿债务时，通过将其所有的房屋出售给承包人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。若最终因发包人的责任导致房屋无法完成产权过户的，则应依据以房抵债协议主张违约责任，承包人的工程价款请求权已经丧失，相应的建设工程优先权也会同样不复存在。最高院（2015）民一终字第180号案例也认为应尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，若双方经协商一致终止原合同关系，建立新合同关系，则原债权归于消灭。▶情形二：以房抵债协议仅是多了一种救济途径，新旧债并存。此情形为双方未在以房抵债协议中明确约定消灭旧债，发包人虽然交付了不同于原给付的他种给付，但旧债不因此而消灭，承包人应先以他种给付实现自己的债权，未果时仍有权请求发包人清偿旧债，此时新旧债并存的方式给予了承包人更多的救济和保障途径，有利于维护其合法权益。正如最高院（2016）最高法民终484号案例的观点，若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债。笔者认为，第一，只有双方在以房抵债协议明确约定的情况下，原合同关系才发生转变，此时旧债消灭，双方只能按照新债的内容主张权利、履行义务。第二，根据《民法典》第142条和第466条的规定，合同的订立以尊重当事人意思自治为原则，对于合同内容应通过文义、目的、体系、交易习惯、诚实信用等解释方法判断当事人的真实意思表示。结合本案，以房抵债协议仅使用了“用A公司的房屋抵顶部分工程款”的表述，并无“本协议生效之日起旧债消灭”或“房屋变更登记之日起旧债消灭”的表达，据此我们最终无法得出B公司对A公司的旧债因协议签订而消灭的结论。第三，当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，原金钱给付债务并未消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议，旧债也并未消灭。回到本案第三个问题，即新债不履行时，债权人是否有权主张旧债？以物抵债协议签订后，新债的产生是为了消灭旧债，而通过旧债的履行，新债即行消灭。可见，新债和旧债之间构成一种关联债务，在履行效果上形成了一种类似主从之债的关系。从对债权人利益的保护上看，新债对旧债起到了担保的效果，笔者认为若此时债务人未按照以物抵债协议的约定履行，债权人想要主张旧债存在以下前提条件：以物抵债行为是为了实现债务人无法履行的到期债务的进一步行为，其存在的前提必须是原债权债务合法成立并有效，如果旧债因欠缺生效的构成要件或者旧债根本无法成立，以物抵债行为无其成立之意义，债权人请求履行旧债也是无稽之谈。协议的达成以尊重当事人的真实意思表示为基本原则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，因此，以物抵债协议中未明确消灭旧债是债权人能够主张履行旧债的前提条件之一。债权人与债务人选择履行新债或旧债的权利上均应受到一定的限制。就债权人而言，虽然债权人在新债清偿合同中不负有对价义务，但该合同毕竟为其与债务人达成的清偿债务的安排，应当本着诚实信用的原则加以履行。就债务人而言，若允许债权人无限制择一行使请求权，债务人会因债权人的选择而同时准备新、旧债的内容，以等待债权人的选择，这对于债务人而言无疑加重了负担，不足以平衡双方当事人的利益关系，也不符合效益原则。因此，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债与旧债并存时，债权人应先行使新债的请求权，在新债穷尽各种途径无法实现后，再行向债务人主张旧债。最高院（2020）最高法民再197号案例认为，除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。▶条件四：新债届期不履行或债务人明确表示不履行新债如前所述，债权人应先行使新债的请求权，若新债届期不履行，或者新债虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债的，此时以物抵债协议的目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。随着房地产市场进入了“寒冬期”，不少发包人频频“爆雷”，由于无法按时支付工程款，很多发包人采用以房抵债的方式予以冲抵。对于发包人而言，在资金紧缺的情况下，以房抵债可以一定程度上解决工程款支付与房屋销售上的诸多压力；而对于承包人来说，以房抵债既可以一次性解决工程款结算，又可以享受房产增值可能带来的红利。但由于目前我国立法尚未完善，以房抵债存在众多隐患，基于此，本文总结了以下几点法律风险及解决建议：（一）法律风险一：抵债房屋无法过户。发包人与承包人自达成合意至最终过户往往周期较长，在此期间若出现房价大幅增长等不可预测的情况，发包人极有可能背弃契约精神，将房产私自另行处置，从而损害承包人的合法权益。如房屋已被抵押、销售给第三人、已被法院查封、一房二抵、设有居住权等，均会导致房产无法过户或存在瑕疵。解决建议：为保障承包人的合法权益，首先，在签订协议之前，应事先至不动产登记部门查询抵债房产相关权属信息，以确保房屋的权利不存在瑕疵；其次，在签订协议时，建议约定关于房屋办理过户登记的时间及手续等事项的条款及违约条款；最后，在签订协议后，承包人应及时办理房屋过户登记手续，同时实地考察该房产是否存在出租等情形。（二）法律风险二：丧失建设工程优先受偿权。根据《民法典》第八百零七条之规定，若发包人未按照建设工程施工合同约定支付工程款，承包人有权行使建设工程优先权。但如果以房抵债协议中，双方当事人明确约定原建设工程施工合同项下的债务消灭，此时承包人仅享有一般受偿权，即使以物抵债协议不能达到合同目的，也不能要求就发包人建设工程价款获得优先受偿。解决建议：在签订以房抵债协议时，建议承包人注意合同条款不要约定“消灭原工程款债权”的相关表述，在发包人不履行新债，以房抵债协议的目的无法实现的情况下，可以主张旧债的同时，也能确保自身的建设工程优先受偿权，以保障自己权益的最大化实现。（三）法律风险三：房产难以变现导致资金周转不灵。现金流同样关系到承包人的日常经营，尤其是分包商工程款以及农民工工资的支付。若承包人接受发包人的以房抵债，而有关房产无法及时变现，则会形成企业的无用资产，进而影响企业的对外支付能力。解决建议：承包人在与发包人签订以房抵债协议时，应充分了解抵债房屋的相关信息，可以从房屋的坐落、户型、面积、楼层及周边环境等各方面落实其售卖情况，确保自己的债权有履行的可能，签订合同后要第一时间做好房产无法及时变现的预防措施。（四）法律风险四：无法按施工合同追究违约责任。若双方的以房抵债协议约定消灭旧债，则在施工合同履行过程中，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人无法按合同约定追究其违约责任。解决建议：第一，承包人在与发包人签订以房抵债协议时，应避免签署“成立新债务，同时消灭旧债务”类条款，最好明确约定抵债物若不能如期按约交付，或者抵债物在交付前发生价值贬损，则承包人有权要求履行原金钱给付债务。第二，参照《山东省建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第16.1条的规定，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人有权发出书面通知要求纠正违约行为，若发包人在收到后28天内仍未纠正的，承包人有权暂停施工。第三，承包人此时也可以根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第44条第一款的规定，按照以房抵债协议要求发包人交付抵债房屋。以物抵债是近些年来经济发展的产物，目前我国相关立法尚不完善，但民法需要被裁判适用，而不是单纯的禁止，如此看来适当的留白也为法院在解决不同类案件时留下行使自由裁量权的空间。结合我国以物抵债的立法现状，首先，应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定以物抵债协议成立的性质，如果当事人之间的以物抵债协议已经履行完毕的，则构成代物清偿，债权人不能再请求履行旧债；如果当事人之间的以物抵债协议尚未履行且有消灭旧债的意思表示时，则构成债的更改；如果当事人之间的以物抵债协议尚未履行，且没有明示消灭旧债时，应认定构成新债清偿。其次，以物抵债是新创设的一种债务清偿方式，合同各方在签订时应注意其生效条件，避免无效情形。再次，在新债务与旧债务并存时，债权人既有权通过主张新债也有权主张旧债来实现债权，且债权人在主张旧债时，并不以以物抵债协议被确认无效、被撤销或者被解除为前提。最后，以物抵债行为入法、统一裁量标准仍然是我国立法的首要工作和重中之重。[1]庄晓勇,袁杏桃.论以物抵债的法律适用[J].山东青年政治学院学报,2020(9):第5期.[2]姚辉,阙梓冰.从逻辑到价值:以物抵债协议性质的探究[J].学术研究,2020(8):71-74.
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