基本案情

甲公司（建设单位）在某商品住宅开发项目中委托乙公司（检测单位）对建设工程的主体结构、见证取样、专项类、装饰安装类（含室内空气污染）等进行质量检测。该开发项目建设施工由丙公司总包承建。委托质量检测内容有两份协议：甲乙签署的委托合同（以下简称协议一）；乙丙签署的质量检测合同（以下简称协议二）。

协议一主要约定：工程开工后，建设工程中发生的相关检测项目委托乙方进行检测；根据付款条件支付相应检测费用；乙方根据相应服务内容向施工总包单位收取检测费用；特别列明三方关系，检测内容属于施工总承包单位的由施工总承包单位支付检测费用，检测内容属于甲方指定分包的由甲方指定分包单位支付检测费用。但协议一未约定具体的费用标准、支付方式，也没有约定违约金等责任承担方式。

协议二主要约定：以明细表方式列明了检测项目，并约定了单价、计算方式、支付方式、期限，不过未在此列明空气检测项目；对空气检测进行了特别约定，空气检测由建设单位另行指定单位支付，若由丙方委托乙方进行检测，则按建筑面积计费，并约定了单价。

争议的发生：在协议履行过程中，涉及空气质量检测部分时，甲方告知乙方委托合同属于框架合同，空气质量检测部分约定不明不具有约束力，需招标确定空气检测单位及价款，乙方可参与投标。而乙方认为空气质量检测属生效委托合同内容，单价可根据协议二确定，即使单价不确定，亦可依据法律规定来确定，明确告知甲方无权招标，否则承担法律责任。

该争议涉及如下法律问题

（一）空气质量检测委托关系在价款未明、支付主体未明情况下是否成立？

《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签名、盖章或者按指印时，合同成立。仅从表面形式看其已具备该法定要件应已成立。但，《民法典》第四百七十一条、第四百七十二条规定，订立合同方式采用要约承诺方式，且要约内容须具体确定。

从协议一约定看，空气质量检测虽列入了委托范围，但未约定检测费标准。尤其协议二又约定了空气检测由建设单位另行指定支付单位。可见，在甲乙之间空气检测费用及支付单位存在约定不明、起码理解有争议的情况。如达不到具体确定的法定要求，似乎空气质量检测委托合同关系尚未成立。这也是甲方主张是框架协议需进一步确定的理由。

乙方可依法确定价款的主张是否成立？对此争议如何界定？该问题的本质是甲乙之间的空气检测委托合同是否成立。最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第六条的司法意见有助于理清该争议。该意见指出，能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；欠缺的其他内容达不成协议的，依照《民法典》第四百九十六条、第五百一十条、第五百一十一条规定予以确定。协议一显然具备名称、标的、数量的要素。当事人又未约定其他成立条件，欠缺的价款内容即使达不成一致，恰可以根据《民法典》第五百一十一条第二项规定确定，按照订立合同时履行地的市场价格确定，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

至此，问题似乎已解决，但仍有进一步探讨的余地：如“一般应当认定合同成立”，该争议是否不属于一般情况呢？“另有约定除外”，协议二中“空气质量检测由建设单位另行指定支付单位”，协议一中“根据付款条件支付相应检测费用”等合同内容是否属于另有约定？

《法律适用》2022年第4期所载的刘贵祥大法官《关于合同成立的几个问题》的思路很有参考价值。这里引述一下刘贵祥大法官的主要观点：“......值得注意的是，上述司法解释（笔者注：该司法解释为原合同法解释二第一条，该条内容已被被前述会议纪要承继），采用的是“一般应当认定”的表述，这表明当事人名称或者姓名、标的和数量仅仅是合同的一般性要素，不包括某一合同类型区别其他合同类型的个别性要素。此外，“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”也足以表明上述规则存在例外。

就此而言，即使合同具备当事人名称或者姓名、标的和数量，合同也并非当然成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在，因为实践中可能会出现针对某一合同内容，既没有当事人之间的约定，也无法依照原《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定的情形。例如，当事人对于价款或者报酬没有进行约定，又无法达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯也无法确定，且不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价，亦无法依据原《合同法》125条予以确定，如何处理？（笔者注：该处合同法相关规定内容已被《民法典》承继）对此，价格或者报酬作为合同的个别性要素，通常会影响到合同的成立，尤其是人们将磋商过程通俗地称为“讨价还价”，也足以表明价格或者报酬在交易中的重要性。如果当事人之间关于价款或者报酬存在争议且无法通过上述途径予以解决，则只能认为当事人未能达成合意，因而合同不成立。

另外，值得注意的是，尽管只有在要约欠缺“要素”时才会导致合同不成立（笔者注：该处要素即指前述纪要中的当事人名称或者姓名、标的、数量），但在要约包含“常素”或者“偶素”的情况下，因承诺不能就要约的实质性内容进行变更，故要约所包含的“常素”或者“偶素”如果构成《民法典》第488条规定的实质性内容，则当事人是否就“常素”或者“偶素”达成一致，也将成为判断合同是否成立的因素。也就是说，“要素”仅仅是用来判断意思表示的内容是否具体明确的标准，意思表示欠缺“要素”，自然会导致合同不成立，但这并不意味着当事人只要就“要素”达成一致，合同就必然成立。在要约包含除“要素”外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。就此而言，如果当事人就“要素”之外的其他实质性内容进行了协商，但未达成一致，则人民法院仍然应当认定合同不成立。”

可见根据刘贵祥大法官的观点，前述会议纪要可以认定合同成立的规则适用存在例外情形。这些例外情形包括价格不明内容不能通过《民法典》第四百九十六条、第五百一十条、第五百一十一条规定予以确定，显然本案例属于普遍正常的市场交易行为，可以依法确定。例外还包括这样一种情形：价格属于《民法典》第488条规定的实质性内容，如其已包含在要约内容里，但价格未达成一致，仍然应认定合同不成立。本案例中协议二“空气质量检测由建设单位另行指定支付单位，若由丙方委托乙方进行检测，则按建筑面积计费，并约定了单价”及协议一“根据付款条件支付相应检测费用”似乎谈到了价格的问题，但不明确，笔者倾向于只是对支付单位的确定及支付原则有谈及，价格并未含在甲乙之间的要约里，不影响合同的成立。当然该种情形如何认定会发生争议，甚至需要通过意思表示解释规则来的进一步认定。

（二）若空气质量检测委托合同成立，甲方有无解除权？甲方解除委托，乙方损失如何计算？

根据《民法典》第九百三十三条规定委托人享有任意解除权。可见，乙方主张甲方应继续履行合同，由乙方开展空气质量检测项目不会得到法律的支持。但该条同时规定有偿委托合同的解除方应当赔偿对方直接损失和合同履行后可以获得的利益，乙方可据此向甲方主张相应的损失，尤其是合同履行后可以获得的利益。当然，损失计算没有约定，往往会产生较大的争议。

此类建设工程纠纷外围合同争议标的额一般不大，但因履行周期长、变数多，尤其涉及多个主体、多个法律关系交织，产生争议的概率比较大，争议司法处理时裁量权较大。作为合同各方都有让专业人士参与加强此类合同管理的必要，预判争议点、风险点，设定解决机制，以减少争议的发生或防范风险，使各方利益平衡，合同履行顺畅。笔者也将在后续文章中继续分享此类实务中的一些浅见。