建设工程内部承包，是指建筑企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为完成建设工程、获得经济利益，就建设工程施工和管理所达成的权利义务的约定。国家对建设工程挂靠、转包的禁止，也是建筑企业选择内部承包经营方式的重要原因，建设工程内部承包作为一种内部经营管理方式，其本质是企业内部的一种特殊分工，法无禁止即可为，司法实务界普遍认为法律不禁止建设工程内部承包。但在建设工程施工实务中，常常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠的情况，这是法律所明令禁止的，会导致所签合同归于无效。笔者结合案例与实务，对建设工程内部承包合同的效力认定及责任承担进行细致解读。
综合各地方高院关于审理建设工程施工合同疑难问题解答的指导精神和各级法院的判例，有效的内部承包合同应当具备的要件：（1）内部承包人必须是施工企业的在册职工或者下属分支机构。（2）施工企业应积极履行对内部承包人的管理职责。施工企业对内部承包人在人力、资金、技术、设备等核心事项上提供支持。
（3）内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏，对外以施工企业的名义展开经济活动，施工企业对外承担责任。
具备以上要件，特别是同时具备第（1）、（2）条，一般认定为内部承包行为。反之，则为借内部承包之名行转包、违法分包、挂靠之实的非法行为。参见（部分高院）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、罗勇国建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2021）最高法民申142号】内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
中城投集团第五工程局有限公司、徐大壮建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号： (2019)最高法民申4783号】中城投五局虽主张案涉四份施工协议承包人是鸡西分公司徐大壮项目部、徐大壮为鸡西分公司内部职员、其与徐大壮之间为合法有效的内部承包关系，但判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。中城投五局认可其与徐大壮之间并无劳动合同、也未给徐大壮支付工资及缴纳社会保险，因此，其未能证明双方存在劳动关系，对于中城投五局提出的该项申请再审理由，本院不予采信。南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 【案号：(2020)最高法民终1269号】南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。首先，根据已查明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司与黄夕荣不存在劳动关系。在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。南通四建公司并非与黄夕荣为内部承包关系。参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条、第10条、第12条。一、内部承包合同属于违法转包、挂靠情形下的农民工工资、工伤责任承担根据《保障农民工工资支付条例》规定：因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）1、生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。在符合《关于审理工伤保险行政案件规定》第三条第（四）（五）情形时 ，该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充， 即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。参见蔺纪全与重庆兴平建筑劳务有限公司等工伤行政确认纠纷再审案 （2018）最高法行再151号行政判决书 ；中铁十一局集团有限公司、中铁十一局集团第五工程有限公司、重庆云晟建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书 (2019)川04民终1066号 许成庄、唐山开滦建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 【最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申2153号】关于管理费的问题：许成庄主张《内部承包协议书》无效且开滦建设公司未实施管理行为，二审法院参照无效合同判令许成庄支付管理费，缺乏证据证明。虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，且在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付管理费，并无明显不当。(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要) 实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因内部承包合同无效而能否主张管理费，最高法的判例有的直接认定因合同违反强制性规定无效被挂靠人、转包人、违法分包人不能主张管理费，有的按照被挂靠人、转包人、违法分包人是否提供管理来认定是否可以主张管理费，还有的按照提供管理的，其参照双方约定主张管理费的，法院可以酌定调整管理费。江苏省金陵建工集团有限公司、邵其军建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2019）最高法民申2298号判决】关于本案诉争借款是否可以抵扣工程欠款、是否应当计收利息的问题。二审判决认定邵其军向金陵建工集团所借款项应当自借款发生之日起，从金陵建工集团欠付邵其军的工程款中予以抵扣，并无不当，理由如下：首先，邵其军虽以借款单的形式向金陵建工集团支取款项，并就利息和还款时间做出了承诺。但根据2012年金陵建工集团与华扬公司的对账情况以及会议纪要，可以认定金陵建工集团欠邵其军工程款。其次，邵其军在借款前，先向金陵建工集团请求支付下欠工程款未果，才以出具借款单的方式向金陵建工集团借支工程款。其所借款项是用于解决本案建设工程欠付农民工工资及材料款问题。最后，诉争的借款实际并未进入邵其军的个人账户，而是由金陵建工集团直接支付给农民工及材料商。此外，虽然邵其军在借款时出具承诺书，承诺支付利息并自愿承担违约责任，但是案涉借款自出借之日就已经抵扣金陵建工集团欠付邵其军的工程款，不应当再计付利息。金陵建工集团关于邵其军应当按照承诺书的约定支付利息的再审申请理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十四条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”对于“对内”工程借款属于借款还是工程款，可从以下方面考虑：（1）借款发生之时，工程款支付义务人与承包人之间就建设工程项目是否进行结算，是否存在欠付工程款的情形。（2）考察是否存在真实的借贷合意，即工程款支付义务人与承包人之间签订的《借款合同》时的真实意图是为了支取工程款还是借款（从证据的角度，即借款之时，工程款支付义务人是否尚欠付工程款<包括按照合同约定的工程进度欠付的工程进度款的情形>，若欠付，则认定工程借款系工程款的概率较大；若不欠付，则认定工程借款系借款的概率较大）。（3）《借款合同》针对借款的用途约定是否有明确约定，即用途约定是否系用于工程；工程款支付义务人与承包人之间是否存在除工程款以外的其他经济往来。（4）实际的出借款项之资金流向是否系直接流向工程的农民工、劳务公司或材料供应商。亳州市成业建材销售有限公司与安徽水利开发股份有限公司等分期付款买卖合同纠纷再审案【案号：(2019)最高法民申687号】 实际施工人以工程项目部名义对外购买钢材，相关合同上仅有实际施工人签字或盖章，无项目部或其他单位盖章，且合同相对人未对相关授权手续尽到审查义务，非善意无过失，相关法律责任由实际施工人自行承担。
实际施工人以施工企业名义对外从事的商事行为，由实际施工人还是由施工企业承担责任主要取决于表见代理制度具体适用的结果，具体分析如下：
（一）如实际施工人的行为构成表见代理的，则应由建筑施工企业承担责任。实际施工人对外商事行为中的表见代理的权利外观：如：项目部的公示牌；建筑施工企业的内部承包协议或者任命书等；建筑施工企业的财务章或者资料章、项目部印章及其财务章、资料章、技术章等；交易标的物的用途、交付方式与交付地点是否与建筑施工企业相关。在判断表见代理能否最终成立时，我们还需判断表见代理的相对人需为善意，对于善意的判断。一般认为，需相对人对代理权表象形成信任并不存在过失。《民法典》第172条均规定了成立表见代理需“相对人有理由相信行为人有代理权。”实际上已包含对相对人有善意的要求。所谓善意，是指相对人不知且非因过失不知。（二）如实际施工人的对外商事行为不构成表见代理情形的，即实际施工人以自己的名义对外交易的商事行为，以及虽然以建筑施工企业名义对外从事商事行为但不构成表见代理的，则仍由实际施工人承担责任。在实际施工人以自己名义与相对人发生纠纷时，建筑工程施工合同本身的无效，不必然导致实际施工人与相对人交易行为的无效。因为，当实际施工人以自己名义与相对人进行交易时，即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则，合同只在双方之间发生效力，对合同以外的第三人不发生效力，因此相对人只能依据其与实际施工人的合同主张权利，而不能突破合同相对性原则要求建筑施工企业承担责任。五、内部承包合同无效后的结算是否以承包合同的结算为前提承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。参见《最高人民法院第五巡回法庭2019年第五次法官会议纪要》
周广兴律师是文康（济宁）律师事务所的专职律师，同时是山东省政府采购专家库经济法专业评审专家、审计师。
周广兴律师专注于政府法律事务、商事争议解决与诉讼、房地产与建设工程、婚姻家庭与财富传承等领域。参与办理多起涉及建设工程施工合同纠纷、行政诉讼案件等。
文康济宁办公室，执业律师和专业人员具有优秀的教育背景和丰富的法律工作经验，乐于并擅长团队作战。业务范围涵盖政府法律事务、企业法律事务、投融资、并购重组法律事务、重大民商事诉讼/仲裁、婚姻家事与财富传承、刑事辩护，为客户提供颇具特色的精品化法律服务。同时，在IPO上市、上市公司再融资、股权激励、债券发行、并购重组、企业收购上市公司、海事海商、涉外、金融证券等领域，与青岛及各地分所的优势业务资源合作，为客户提供高水平专业服务。
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