建设工程施工合同领域因履行周期长等原因经常碰到工料机价格变动甚至较大巨大变动情况，此类变动自然牵动发承包双方的利益。该类风险如何分担，实践中合同是如何约定履行的，法律法规如何规定的，司法实践是什么情况，施工企业如何控制防范处理此类风险？本文尝试简要梳理分析。
实践中经常见到的合同表述是价格波动风险由承包方承担：简单的，《建设工程施工合同》专用条款11.1约定市场价格波动是否调整合同价格的约定：不予调整；复杂一点的，承包人在编制投标报价时已充分考虑施工期间各类材料的市场供应及价格波动风险、国家政策调整性风险等一切风险因素，合同一经签订，除合同另有明确约定外，合同价格一概不予调整，合同约定施工期间的市场材料价格、政策性人工费、机械费均不作调整。
个别情况会见到价格波动风险合理分担的约定：合同价款采取固定价格方式，除下列情况外，其他风险因素均包括在合同价款之内：主要材料（仅指钢筋、水泥及混凝土）市场价格波动幅度超过±5%以外时，执行某号文件，其他材料自主报价，不再调整，风险因素由承包人考虑在投标报价中；还有更清晰的，如：合同价款与支付1.本工程执行现行2003年《山东省建筑工程消耗量预算》及2008年《某地区价目表》，预算人工单价按38元/工日；材料价格：按某市信息指导价，如市场价格平均波动在5%以内不予调整，竣工决算时材料价格按签订合同时当月信息指导价结算；超过5%按实调整(注价格波动以签订合同当月的信息价与施工期间信息价的平均价格波动为基础)，5%以内部分由承包商承担，5%以外部分由发包方承担，如市场价格平均下跌超过5%，5%以内部分由承包方受益，5%以外部分由发包方受益。
1.国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。
2.《民法典》第五百三十三条
合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
通过梳理指导案例、司法政策、公报案例/典型案例、最高院法官会议纪要、审判指导与参考、法院报、法律适用、最高院案例、山东高院得出：
（一）已发布指导案例中无此类案例
1.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答12.固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。2.重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答十四、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，当事人请求对工程价款进行调整如何处理？答：固定价施工合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定处理。因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担，承包人要求调整工程价款的，人民法院不予支持。固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方没有约束力。3.山东高级人民法院关于印发2011年全省民事审判工作会议纪要的通知(五)关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十八条【条文理解】中认为：“适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。作这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。”（三）最高法院发布的典型案例、公报案例中没有此类案例
（四）公开的最高院法官会议纪要没有此类案例
（五）民事审判指导与参考中有类似的论述，认为特殊情况下可适用情势变更原则
（六）最高院普通案例：两种意见，支持调价，如（2017）最高法民申3108号案、（2018）最高法民再145号案；不支持调价，如（2020）最高法民申5763号案、（2019）最高法民申5829号案。
（七）山东省高院案例，只要约定了价格变动不调价，基本不支持调价
小结
通过上述梳理来看，固定价施工合同价格波动引起的承包人损失风险分担争议处理分不同情况不同思路。首先看价格波动是否超过正常市场风险范围。其次看有无分担约定，如约定合理分担按约定处理，如约定由承包人承担全部风险，有多种处理思路：认定该约定有效，不调整价款，多数是该观点；认定有效，但慎重适用公平原则处理风险分担，按该观点得到支持难度大；认定该约定无效，按商业习惯根据计价规范或按主管部门规定或示范文本通用条款的指引调整价款，是否按该思路处理各地不一致；认定该约定无效，按《民法典》第533条情势变更规则调整价款，情势变更原则适用严格，按此思路得到支持难度大。再次，如未约定或约定不明，两种思路，按计价规范或按主管部门规定的调整价款；按《民法典》第533条情势变更规则调整价款，各地观点不一。当然即使可分担损失情形，也需考量是否存在承包人原因如工期违约、自身管理原因等出现了价格波动，从而进一步判断是否支持承包人要求发包人分担损失的请求。司法实践的不统一，既有该类问题具体情形复杂难以统一标准所致，也有尚未达成共识有待司法实践进一步发展才能解决，我们乐见法律适用统一的努力在该类问题的解决中早日见到成果。
通过上述分析可以看出，有价格波动风险分担约定且约定明确对承包人最有利。如没有约定或约定不明或约定全风险，承包人的分担损失主张能否得到支持出现很多可能性，即，有得到支持的可能性但又很难，需结合具体案情、具体地域、不同阶段充分论证设计维权方案。承包人应尽量在缔约阶段整合专业资源研判自身的缔约地位、缔约对象、缔约环境等争取到尽可能有利的分担风险的权利义务约定，不能仅以自身处于弱势地位而放弃相应的思考和努力。即使缔约阶段努力未实现目标，在高质量发展时代背景下，通过提高自身的经营管理能力在履约阶段防范应对该类风险还是很有空间的，如充分应用大数据及专业分析识别出风险点加强履约管理、趋势研判已减少甚至杜绝被认定为自身原因导致的风险，如寻找机会、抓住机会达成补充协议。到了争议发生通过司法途径解决阶段，既要看前述两阶段的努力，也很考验承包人和其代理人团队的方案设计能力落地能力等综合能力。
高级合伙人
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李兆福，文康高级合伙人，文康（日照）律师事务所执业律师，现任山东省律师协会房地产专业委员会委员、日照市律师协会房地产专业委员会副主任、山东律师讲师团讲师；荣获全市司法行政系统先进个人、日照市优秀律师、个人三等功等荣誉。
主要从事建设工程房地产法律事务，拥有二十年的从业经历，参与或直接办理了千余件诉讼、非诉业务。先后为日照地区的市财政局、人民银行、华大国际、移动公司、天力集团、中瑞集团、环科所、连云港路小学、天宁集团、辰亚生物、利华集团等十余家机关、事业单位、大中型企业提供法律顾问服务。近年来精耕于“企业家高参”律师服务，基于十年来持续关注研究企业家思维和长期大量的律师实务经验，着力于用企业家思维思考、设计、协助实施服务方案，助力企业家抓住市场机会、整合市场资源、建设经营发展模式，构建企业治理机制、风险管理机制助力企业可持续发展，系统化精准化成本可控化处理重大疑难复杂法律纠纷。
