为加强对建设工程承包人的保护，《民法典》及《建工司解（一）》给承包人突破合同相对性主张工程债权预留了两种路径，分别是实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程债权、承包人基于代位权突破合同相对性向间接上手主张工程债权，两种路径的举证责任与背后法理不尽相同，但又存在的一定相似性，具体适用上也存在交叉关系。本文拟分析并探求两种路径的适用条件，以帮助承包人选择适当的路径加速清欠。

《建工司解（一）》第四十三条（以下简称“第43条”）

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该制度系在我国现阶段特定情况下作出的特殊安排，对于弱势群体特别是广大农民工权益保护，具有重要意义，有助于实现实质意义上的公平。但该制度系对合同相对性原则的突破，且在实践中存在被滥用现象，目前的审判实践中对该条款的适用倾向于从严理解与把握。

2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条（修改后的第43条）第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

1.主张权利主体：转包、违法分包情形下的实际施工人

《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

《建工司解（一）理解与适用》一书中认为，实际施工人一般是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”“最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人”。

需要注意的是，第43条规定“实际施工人”不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，最高院民一庭法官会议给出的理由为：第43条为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

2.承担责任主体：直接上手、发包人

实际施工人除了可以向有合同关系的直接上手主张工程款外，还可以根据第43条向发包人主张工程款。《建工司解（一）理解与适用》一书中指出“发包人应特指建设单位”，即层层转包/违法分包中与实际施工人无合同关系的转包人、违法分包人，不属于“发包人”范畴。

最高人民法院民一庭在(2021）最高法民他103号《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》中明确指出：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”

3.承担责任性质：非连带、非补充

第43条并未明确规定发包人具体应当承担何种形式的责任，司法实践中，有的法院判决发包人承担连带责任、有的法院判决发包人承担补充责任、有的法院直接判决发包人承担责任。

对该责任的性质在法理上争议较大，但从法条本身来看，该责任并非连带责任或补充责任。一方面，条文并未明确为连带责任，不符合《民法典》第一百七十八条规定的“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的情况；另一方面，也无法推论出在转包人、违法分包人不能承担责任时，再由发包人就其不能偿付部分承担责任的理解，非补充责任。对此，《建工司解（一）理解与适用》一书中认为“连带责任似法律依据不足”“直接判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任更为妥当”。

4.承担责任范围：欠付总包的工程款

对实际施工人主张的工程款，发包人仅在欠付总包建设工程价款范围内承担责任。实践中倾向于将工程款的范围限定为工程价款，而不包括利息、违约金、损失等。一是从第43条的文义解释来看，已经限定了发包人的责任范围，即发包人在欠付的工程价款范围内承担责任；二是从法理角度分析，即使转包人、违法分包人对于实际施工人存在违约行为，但发包人对转包人或违法分包人不一定存在违约行为，不宜由发包人直接承担工程价款外的其他责任；三是从实践角度来看，(2018)最高法民申5046号案例中，最高院亦明确“《建设工程施工合同解释》第二十六条（修改后的第43条）第二款不具有代位请求的性质，不能简单地理解为实际施工人是对承包人权利的承继，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任。除此，不能随意扩大该条款的适用范围”。

《建工司解（一）》第四十四条（以下简称“第44条”）

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《民法典》第五百三十五条

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第44条实际是对代位权制度的重述，即“将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内”，代位权的行使主体不局限于实际施工人，在实际施工人身份无法认定的时候可以转而行使代位权，实际施工人代位权行使条件与一般代位权行使条件类似。

1.一般代位权行使条件

其一，债权人对债务人存在合法有效的到期债权。

其二，债务人对次债务人存在合法有效的到期债权。《民法典》删除了《合同法》中关于怠于行使到期债权中“到期”的表述，实务中有观点认为不要求次债权到期，但《民法典理解与适用》一书仍认为需要次债权到期，且实践中仍以次债权到期为审查条件。

其三，债务人的怠于行使权利或者从权利影响债权人债权的实现。《民法典合同编通则司解》第三十三条将其限定于，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的”。

其四，代位标的为非专属于债务人自身的权利。

2.实际施工人代位权行使条件

其一，实际施工人对转包人或违法分包人存在合法有效的到期债权。

其二，转包人或违法分包人对发包人存在合法有效的到期债权。

其三，转包人或违法分包人怠于向发包人行使债权或者该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现。

其四，转包人或违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

1.第43条与44条的运用

在团队办理的一起建工纠纷案件中，实际施工人将上手、无直接合同关系的分包人、无直接合同关系的总承包人作为被告诉至法院，依据第43条突破合同相对性，要求上手、违法分包人、总承包人共同承担付款责任。

一审判决在认定存在转包、违法分包关系的情况下，支持了原告的诉讼请求。二审阶段，团队接受分包人的委托，实现了诉讼逆转，二审判决改判驳回了实际施工人对分包人、总承包人的付款请求，理由包括：违法分包人、总承包人不属于第43条规定的发包人；连带责任应当由法律规定或当事人明确约定，不宜经行使用；合同相对性是合同法的基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破，不应随意扩大。案件详细情况见《合力共赢，实际施工人向总承包人追索工程款之诉讼逆转》。

上述判决生效后，实际施工人申请强制执行其直接上手，但未获清偿。此后，实际施工人以违法分包人为被告，提起了代位权诉讼，要求代其上手要求违法分包人支付工程款及利息。法院经审理，在查清违法分包人欠付工程款金额的基础上，支持了实际施工人的诉讼请求。

2.第43条与第44条的辨析

通过上述分析及案例，第43条与第44条相比，共性是实际施工人可以依据第43条与第44条突破合同相对性起诉发包人，并且，两者都需要以主债权和次债权合法且可确认为前提。但在路径选择上，我们需要注意到第43条与第44条的如下区别：

（1）权利性质不同。第43条不具有代位请求的性质，即实际施工人并非代转包人/违法分包人主张权利，而是直接以自身名义主张权利，是为保护农民工工资所做的特殊制度安排。第44条的本质是债的保全和实现，其援引了《民法典》第535条代位权的规定。

（2）行使主体不同。第43条将行使主体严格限定为实际施工人，且突破合同相对性仅能起诉发包人。实践中，对实际施工人、发包人身份的证明都存在一定难度，实际施工人的身份需证明在转包/违法分包的情形下投入人材机实际进行施工，发包人的身份需要证明其为建设单位，而建设单位的认定有的时候还要排除联建等因素。第44条虽然规定的主体也是实际施工人与发包人，但实践中可以直接适用《民法典》中代位权相关规定，即不局限于实际施工人/发包人身份，在身份无法认定或不具备的情况下，可转而行使代位权。

（3）行使条件不同。第43条对转包人、违法分包人是否向发包人主张过权利在所不问，只要发包人欠付总包工程款，就应当承担付款责任。而第44条的适用，需要证明转包人、违法分包人怠于向发包人行使次债权，并且影响主债权实现。即债务人不履行对债权人的债权，又不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权，致使债权人债权未能实现。

（4）债权范围不同。依据第43条直接起诉发包人仅能主张建设工程价款债权，而不包括利息、违约金、损失等。依据第44条提起代位权诉讼则能主张所有债权，即发包人欠付总包的所有款项，含利息、违约金、损失，只要专属于其自身的债权都可以主张。

3.第43条与第44条的选择

经检索，截至8月14日，裁判文书网上共有14270个案例援引了第43条、4255个案例援引了第44条及《民法典》第535条。从数据来看，第43条因其便捷性成为实际施工人主张债权的首选依据，第44条成为其他承包人突破合同性主张债权的权利依据。

在实务操作中，承包人应当根据具体案情，合理选择适用路径。若能明确厘清实际施工人与发包人的身份，第43条通常能提供更为直接和便捷的救济途径。然而，在身份认定存在困难或不符合第43条要求的情况下，第44条所规定的代位权诉讼则为承包人提供了另一种可行的选择。同时，具体的路径选择上，也应结合待主张的债权范围、怠于行使权利的举证难度、诉讼策略等因素进行综合考量。

值得注意的是，随着司法实践的不断发展，法院对这两条规定的适用正趋于更加谨慎和严格。因此，承包人在主张权利时，不仅要准确把握法条的适用条件，还应当密切关注最新的司法动态和裁判倾向，以最大程度保障自身合法权益。

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