《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

司法实践中，实际施工人索要工程款时，通常会按照上述司法解释的规定将发包人和总包方一并诉至法院。法院审查发包人的责任范围时，审查的核心点是发包人欠付总包方的款项以及总包方欠付实际施工人的款项，当前者数额大于后者时，按照后者数额判令发包人担责；反之将按照前者数额判令发包人担责。

《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

根据上述规定，抵销权的构成要件包括：

1.双方互负合法债务。双方互相负有债务，即指双方相互享有债权，又负有债务，存在两个相对债权。可以抵销的债务，应当都是合法有效的债务，对于非法之债，不得进行抵销。

2.债务标的物种类、品质相同。法定抵销债务的种类和品质应当相同，如果不同，则不允许使用法定抵销。债务种类相同，是指给付标的物种类相同。债务品质相同，是指标的物的质量、规格、等级无差别。因此，能够适用法定抵销的债务应当限于种类之债，特别是金钱之债。

3.主动债权已经到期。主张抵销一方的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。不以当事人互负的债务均为“到期债务”作为法定抵销的构成要件，只要求主动债权已届清偿期即可。

4.双方债务不属于不能抵销情形。不能抵销的情形包括根据债务性质不得抵销的债务、按照当事人约定不得抵销的债务以及依照法律规定不得抵销的债务。

《九民纪要》第43条规定：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。”

因此，抵销权可以通知、抗辩或者提起反诉的方式行使，抵销权行使之后最直接的效果即互负债务在同等数额内消灭，消灭的范围包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。

同类债务发包人的抵销权

在实际施工人向发包人追索工程款的案件中，发包人可以主张将总包方欠付发包人涉案工程项下的违约金或其他款项与其应支付给总包方的工程款进行抵销，以便降低发包人欠付总包方的工程款数额，由此降低发包人对实际施工人的付款义务。

如果发包人主张的违约金已经生效判决确认，发包人可以直接在案件中通过抗辩的方式行使抵销权。法院基于违约金与工程款的债务种类相同，一般予以支持，例如案例一。如果发包人主张的违约金未经生效判决确认，法院往往从保护实际施工人权益角度考虑，不支持发包人的抵销权，例如案例二。

▶案例一：原告郭某与被告岳阳某置业有限公司及第三人岳阳某建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2020）湘06民终2535号，法院：岳阳市中级人民法院

1.基本案情

发包人岳阳某置业有限公司与总包方岳阳某建筑工程总公司签订《建筑工程施工结算合同》，将涉案工程发包给总包方。郭某是涉案工程的实际施工人，郭某提起诉讼要求发包人岳阳某置业有限公司承担支付工程款义务。发包人在诉讼中以抗辩的方式向总包方行使抵销权，主张根据2012年9月4日法院作出的（2008）岳中民一终字第155号生效判决书，总包方应支付发包人该工程违约金263000元及利息。

2.案件评析

关于发包人与总包方之间的债务能否在本案中抵销的问题，二审岳阳中院认为，发包人已根据2012年9月4日本院作出的（2008）岳中民一终字第155号生效判决书，对总包方享有债权且该债权已到期，故发包人向原告郭某主张抵销该生效判决确认的违约金263000元及相应利息的上诉理由成立。发包人主张抵销的债务，系同一案涉建设工程施工合同法律关系下发生的款项，标的物种类相同，均已经到期，发包人在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定。

▶案例二：原告张某与被告某安全工程研究院以及第三人山东某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：（2021）鲁0212民初12338号，法院：青岛市崂山区人民法院

1.基本案情

发包人某安全工程研究院与总包方山东某建设工程有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，将涉案工程发包给总包方，合同约定“未完成泰山杯目标，承包人向发包人支付300万元的违约金。”总包方将承接的工程转包给原告张某施工，另案生效判决已认定张某是实际施工人。涉案工程完工后未获得泰山杯，因此发包人基于对总包方享有的300万元违约金债权而扣留剩余工程款300万元未支付。后张某起诉发包人，并将总包单位作为第三人，要求发包人直接向其支付剩余300万元工程款及利息。

2.案件评析

发包人认为涉案工程完工后未获得泰山杯应归因于总包方，因此总包方应当支付发包人违约金，根据《九民纪要》第43条的规定，发包人以抗辩的方式行使抵销权，将剩余工程款与总包方的违约金进行抵销。崂山法院认为，在本次庭审之前，发包人及总包方之间并未就涉案款项的抵销达成合意，发包人也未能证明已有生效判决对该抵销进行了确认。因此，发包人要求抵销上述300万元证据并不充分，法院不予支持。

在实际施工人向发包人追索工程款的案件中，发包人有时会将总包方欠付发包人的借款或者其他债务与其应支付给总包方的工程款进行抵销，以便降低发包人欠付总包方的工程款数额，由此降低发包人对实际施工人的付款义务。

如果发包人通过抵销通知的方式就其主张的借款行使抵销权，法院往往从保护实际施工人权益角度不予支持，例如案例三。如果发包人主张的借款已经总包方确认抵销，法院可以支持发包人的抵销权，例如案例四。

▶案例三：原告黄某与被告汕头某区管理委员会及第三人汕头某公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2013）民提字第96号，法院：最高人民法院

1.基本案情

发包人汕头某区管理委员会与总包方汕头某公司签订《汕头保税区建筑安装工程承包合同》，将涉案工程发包给总包方。原告黄某承包了总包方下属的第八工程处，以施工负责人、施工代表等身份参与海关大楼工程的建设和结算，总包方汕头某公司确认原告黄某是海关大楼的实际施工人。原告起诉发包人要求发包人支付工程款及利息。另查明，总包方对发包人负有支付周转金的债务。

2.案件评析

法院认为，本案中，发包人所欠付的工程款直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。发包人在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向总包方发出债务抵销之通知，与《建设工程司法解释》第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。如果允许发包人通过与总包方抵销的方式免除发包人在欠付总包方工程款的范围内向实际施工人支付工程款的责任，实际施工人在本案中将难以拿到工程款，广大农民工的权益也就无法得到保障。相反，如果认定发包人对总包方的抵销权不成立，实际施工人可以在本案中拿到工程款，至于发包人和总包方之间的抵销关系，双方可以另案处理。

▶案例四：原告张某与被告青岛某置业有限公司、被告浙江某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2023）鲁02民终10549号，法院：青岛市中级人民法院

1.基本案情

发包人青岛某置业公司与总包方浙江某建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给总包方。总包方与张某签订《内部承包协议》将工程转包给张某施工。因发包人未按约向总包方支付工程款，总包方也未按约定向张某支付工程款，张某遂将发包人和总包方一并诉至法院。此外，总包方曾向发包人借款300万元，未履行还款义务。

2.案件评析

发包人在诉讼中提交发包人向总包方转账300万元凭证一份，主张总包方向发包人借款300万元，该款项发包人和总包方在支付第二笔款项时已经抵销，总包方在庭审中对以上情况予以认可。一审法院认为，发包人与总包方同意300万元借款折抵工程款并无不当。本案中的借款合同之债与给付工程款之债能否适用法定抵销，司法实践中的认识并不统一，本案中发包人与总包方均认可借款折抵工程款，符合《民法典》第五百六十九条关于约定抵销权的规定。

司法实践中，当实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款时，发包人能否向总包方主张抵销权，司法实践中的观点并不统一，法院有的裁判观点从设立实际施工人制度的本意进行考量，认为在此情形下发包人不享有抵销权，但是有的法院根据法定抵销和约定抵销的法律规定进行审查，支持发包人的抵销权。

我们建议发包人在行使抵销权时要充分考虑是否满足抵销权的构成要件，还需判断债权数额是否已经确定。债权数额的确定一般需要有法院生效判决的认定或者发包人能够提供证据证明金额能够确定，在此情形下总包方同意抵销，发包人的抵销权更有可能得到法院的支持。