构成要件

根据《民法典》第五百三十五条和《最高院施工合同司法解释（一）》第四十四条的规定，如果总承包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响分包人到期债权实现的，分包人可以提起代位权诉讼向发包人主张工程欠款。

分包人行使代位权的要件包括：1.分包人对总承包人存在合法有效的到期债权；2.总承包人对发包人存在合法有效的到期债权；3.总承包人怠于向发包人行使债权或者与该债权有关的从权利影响分包人债权的实现；4.代位标的非专属于总承包人自身的权利。

司法实践中，关于要件二中的次债权是以债权到期为条件还是以债权确定为条件，存在一定争议。主流观点认为，总承包人对发包人的债权到期即可，该债权是否已经发包人与总承包人确认或者另案判决确认不应成为分包人行使代位权的前提条件。关于总承包人对发包人债权数额的争议应当在代位权诉讼中一并审理解决。但也有部分法院认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。

典型案例

▶案例一：贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司与陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书

案号：（2020）最高法民再231号

法院：最高人民法院

（一）案情简介

2016年7月20日，陈建光与宋文平达成调解，由法院出具《民事调解书》，后宋文平在强制执行程序中未足额还款。陈建光以宋文平在新建业公司、中岭公司享有到期债权为由，依代位权规定提起诉讼。

证据显示：2012年3月20日，中岭公司与新建业公司签订《建设工程施工合同》，约定新建业公司承揽中岭煤矿13采区13000米工程。同日，新建业公司与宋文平签订《项目管理目标责任书》，将该工程交由宋文平施工。2017年8月3日，新建业公司财务部《清理情况》载明，宋文平施工期间中岭公司欠新建业公司中岭项目工程款82244368.76元，新建业公司账面欠宋文平40262766.7元。中岭公司自认欠新建业公司87065000元工程款，新建业公司认可其中82244368.76元工程量由宋文平组织施工，且未向中岭公司主张过债权，案涉工程尚未竣工验收。

（二）法院观点

代位权制度旨在解决债务人怠于行使次债权时保护债权人权利的问题。若行使代位权以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权时，代位权制度将落空。合同法解释一第十一条第三项仅要求次债权到期，未要求确定。实践中对此有争议，主张次债权应确定的原因之一是防止小额债权撬动大额债权。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”时，次债权是否确定原则上非行使代位权的前提，应在代位权诉讼中解决。本案中，陈建光主张债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平工程款数额相比，不存在用小额债权撬动大额债权情形，若宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，不应以债权未确定否定陈建光提起代位权诉讼的权利。

此外，（2016）最高法民辖终62号、（2021）最高法民申5382号案例中，最高院均认为代位权诉讼不以实体审判为前提，有初步证据证明债务人与次债务人存在债权债务关系且债务人怠于主张到期债权可能损害债权人到期债权即可，“次债权到期”不要求“次债权确定”，数额争议可在代位权诉讼中解决。

▶案例二：山东莱州农村商业银行股份有限公司、烟台市中盛房地产开发有限公司、莱州市丰达电器有限公司债权人代位权纠纷再审审查民事裁定书

案号：（2020）鲁民申754号

法院：山东省高级人民法院

（一）案情简介

莱州农商行对丰达公司享有到期债权，丰达公司在强制执行程序中拒不履行生效法律文书义务，被列为失信被执行人。中盛公司与丰达公司先后签订黄金海岸大酒店A、B座及C座《空调器购销、安装、施工合同》。莱州农商行依据AB座合同起诉中盛公司，主张债权人代位权。

（二）法院观点

本案审查焦点为莱州农商行的起诉是否符合代位权诉讼条件。依据相关司法解释，债权人提起代位权诉讼需满足主债权和次债权成立等条件，债权成立不仅要求内容合法，数额也应确定，可通过债务人、次债务人认可或法院判决、仲裁裁决确认。本案中，中盛公司与丰达公司除AB座合同外还有C座合同，双方认可C座合同未决算，对两份合同履行情况及欠付款存在争议。两份合同债权种类、性质相同，中盛公司基于C座合同的抗辩可对抗莱州农商行，其主张仅行使AB座合同项下债权代位权的理由不成立。且莱州农商行未明确举证证明中盛公司与丰达公司债权债务关系及数额，未完成次债权成立的举证责任，原审认定其起诉不符合代位权诉讼条件并无不当。

此外，最高人民法院公报案例（2011）民提字第7号案件认定“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定”。在此之后，很多法院均援引了该观点，认为行使代位权次债权数额应当确定。（2022）粤01民终8394号案件中广州中院也认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。

要点解析

1.分包人行使代位权的条件

其一，分包人对总承包人存在合法有效的到期债权。这是分包人行使代位权的前提，是否已经过生效法律文书确定，不影响分包人行使代位权。

其二，债务人（总承包人）对次债务人（发包人）存在合法有效的到期债权。《民法典》相较于《合同法》删除了“到期”的表述，这在实务界引发了一定的讨论，有观点认为不要求次债权到期，但《民法典理解与适用》一书仍认为需要次债权到期，且实践中仍以次债权到期为审查条件。

其三，债务人（总承包人）怠于行使对次债务人（发包人）的债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人（分包人）债权的实现。《民法典合同编通则司解》第三十三条将该条件限定于“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现”。

其四，代位标的非专属于债务人（总承包人）自身的权利。《民法典合同编通则司解》第三十四条规定专属于债务人自身的权利包括：“（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（二）人身损害赔偿请求权；（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（五）其他专属于债务人自身的权利。”

2.分包人不以总包债权确定为条件

代位权的行使中存在两个债权，一个是债权人与债务人的债权，一个是债务人与次债务人的债权，两个债权均已到期。到期的两个债权是否应当满足“债权确定”的条件，司法实践中存在不同意见。一种意见认为，鉴于代位权行使要以合法债权存在为前提，因此只有经债权人、债务人确认或经过法院或仲裁机构确认的债权才能视为合法债权。另一种意见认为，债权合法是债权人行使代位权的实质要件，在法律没有明确限定的情况下，可以在代位权诉讼中一并予以审理。

关于次债权是否应当满足“债权确定”的条件，主流观点认为次债权是否确定不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。上述案例一中最高院认为：主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

随着《民法典》《民法典合同编通则司解》的出台，司法实践中不再要求次债权必须确定。《民法典合同编通则司解》在第40条第2款新增规定：“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”因此，分包人向发包人提起代位权诉讼主张工程欠款，即使总承包人对发包人的债权未经生效法律文书确认，法院仍有权力和职责就总承包人与发包人之间的债权是否合法有效以及具体数额进行审理认定。

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1.房地产合作开发模式下，承包人能否向发包人之外的合作方主张工程款？

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