司法实践

根据《建设工程司法解释一》第四十三条的规定，实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张工程欠款，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建设工程司法解释一》第四十三条所指的实际施工人是转包合同或者违法分包合同项下的承包人，在建设工程层层多手转包的情况下，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。根据最高院以及各级人民法院出台的相关审判意见，实际施工人需要从实际投入人材机、施工内容系单项工程、能够独立承担质量责任等方面完成证明责任。实际施工人完成举证证明责任后才有机会适用《建设工程司法解释一》第四十三条扩大追偿工程款的主体范围。

典型案例

▶案例一：中国云南路建集团股份公司、余典洋建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

案号：（2020）最高法民申1603号

法院：最高人民法院

（一）案情简介

2009年12月30日，香德公路指挥部将国道214线香德二级公路路基工程十六合同段发包给路建公司承建，路建公司任命其聘用人员林定香为项目部副经理。林定香私下与余典洋签订内部协议，余典洋参与承建十六合同段的工程建设。该工程于2013年年底完成，2015年香德公路指挥部对工程进行了验收，余典洋代表路建公司向香德公路指挥部移交了竣工资料，并经过了相关部门的审计。香德公路指挥部与路建公司进行了结算。后余典洋提起诉讼，请求判令路建公司支付工程款及利息，香德公路指挥部在应付工程款的范围内对余典洋承担支付责任。

（二）法院观点

最高院经审查认为，本案中，根据当事人于原审中提交的证据材料，在项目部的印章被路建公司收回之前，余典洋掌握项目部印章，并对案涉工程施工活动进行了管理。工程竣工后，因工程款支付问题，余典洋多次与路建公司发生冲突，并因此导致公安机关的介入，公安机关介入后所作询问笔录，印证了余典洋对案涉工程施工的事实。路建公司在项目部的负责人于2016年1月16日与余典洋等人签订了《关于指挥部拨款的分配》、于2016年1月13日与余典洋等人开会协商作出《会议纪要》、余典洋于2016年3月24日作出《承诺书》、2016年3月26日项目部作出《关于办理国道214线香德二级公路改建工程第十六合同段债权债务清算的通知》，上述材料中，路建公司承诺向余典洋支付工程款，间接认可了余典洋的实际施工人地位。

从工程施工的过程和工程款支付情况看，余典洋确有参与案涉工程施工，并就具体工程项目与第三人签订相关合同，在合同竣工之后又向路建公司主张工程款，故一、二审判决认定其为实际施工人并无不当。在余典洋系实际施工人的前提下，由余典洋还是项目部或路建公司与发包方香德公路指挥部进行结算，均不影响结算结果，且路建公司、余典洋对结算金额均未提出异议，故原审判决路建公司支付余典洋工程款及利息，香德公路指挥部在应付工程款的范围内对余典洋承担支付责任，并无不当。

▶案例二：郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉民事裁定书

案号：（2021）最高法民申5427号

法院：最高人民法院

（一）案情简介

通源公司与华盛公司建设工程施工合同纠纷一案，淮安中院于2014年7月16日作出（2013）淮中民初字第0024号民事调解书，确定华盛公司应向通源公司支付工程款。后因华盛公司未履行文书所确定的义务，通源公司向淮安中院申请执行。该院在执行过程中，查明华盛公司在帝景公司承建工程，在工程款结算中，帝景公司用帝景国际小区房产充抵工程款，上述房屋网签在华盛公司委托代理人郭云云名下，该院于2018年4月18日查封了涉案六套房地产。后郭云云提起案外人异议，主其为涉案房屋的实际施工人，请求解除对涉案六套房屋的查封。

（二）法院观点

最高院经审查认为，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭云云提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。

另外，虽然郭云云提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭云云”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭士华签名，因此，郭云云支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭云云提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定，郭云云应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。

▶案例三：赵鹏、王作武建设工程合同纠纷二审民事判决书

案号：（2019）鲁02民终725号

法院：青岛市中级人民法院

（一）案情简介

涉案墨水河综合整治二期截污工程建设及招标单位为即墨市城乡建设局，中标单位为水利公司。涉案工程于2006年6月开工，2007年12月12 日验收合格，2011年11月28日经审计确定结算净值为4,598,666.08元。工程款拨付流程为即墨市政服务中心将工程款拨付给水利公司，水利公司再拨付给实际施工人。2017年5月3日，赵鹏向即墨区人民法院提起诉讼，要求水利公司和即墨市政服务中心共同向其支付拖欠工程款3,188,700元及利息。2017年7月11日，王作武向即墨区人民法院申请参加诉讼，要求法院确认上述工程款属于其所有，并要求两被告向其支付上述工程款及利息。

（二）法院观点

二审法院认为，赵鹏和王作武谁是涉案工程的实际施工人是本案各方争议的焦点。赵鹏主张其是涉案工程的实际施工人，提交了《协议书》、管理费单据、工程签证单、工程施工日志、爆破合同、工程机具工时单和收料单以及工程费用支出收据、证人证言等证据。王作武主张其是涉案工程的实际施工人，提交了招投标及中标资料、《建设工程施工合同》、工程签证单、工程竣工图、验收证书、工程决算书、涉案工程付款明细、证人证言、施工照片等证据。

一审综合分析赵鹏和王作武提交的证据，因作为赵鹏主张与其系挂靠关系的水利公司并不认可赵鹏是涉案工程的实际施工人，且作为实际履行施工内容工程签证单、施工日志的证人俞某证明其是受雇于王作武担任涉案工程的施工员，王作武是老板。而王作武提交的证据对涉案工程的招标、施工范围、施工内容、竣工验收、工程款结算、工程款支付等证明事项已形成完整的证据链，且作为涉案工程的发包人即墨公用事业处称实际施工人是王作武。一审法院认为王作武提交证据的证明力明显大于赵鹏提交证据的证明力，认定王作武系涉案工程实际施工人并无不妥。此外，作为工程施工全过程最后一道程序的工程竣工验收以及与施工人利益直接相关的工程款决算，赵鹏并未参与，实际由王作武参与。同时，对涉案工程是否有甲方供材及审计结算净值4598666.08元中是否包含案外人胡孝朋施工部分的工程款，赵鹏均不知情。因此，赵鹏主张即墨公用事业处应在欠付工程款范围内向其承担连带付款责任的主张不能成立，依法不予支持。

要点解析

结合司法实践中各级法院对于实际施工人的认定标准，我们理解实际施工人应从以下三个角度完成证明责任，才有机会适用《建设工程司法解释一》第四十三条突破合同相对性向发包人主张付款责任。

1.为涉案工程实际投入资金、人工、材料、机械设备

判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际提供资金、人工、材料、机械设备；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过完成相对独立的单项工程的施工而获取收益。考量施工队伍是否存在实际施工行为，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，证明其已完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中。

2.所施工内容是相对独立的单项工程

实际施工人施工的对象应当是建设工程中相对独立的单项工程，而非分部或分项工程。比如，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，需要举证证明原告实际施工部分的工程内容达到单项工程规模以上，否则可能存在因原告主体不适格被法院驳回起诉的风险。

3.能够对施工内容独立承担质量责任

《建设工程司法解释一》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。因此，对施工内容独立承担质量责任的主体才应被认定为实际施工人，而承包人委派的项目负责人、项目管理人、承包人的履行辅助人以及具体从事作业活动的班组、施工队和农民工等不符合上述条件的，均不应认定为实际施工人，只能严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。

上述案例中，第三个案件是典型的实际施工人争夺案，作为总包单位的水利公司委托文康律师事务所承办，其商业目标有二：一、法院认定王作武系涉案工程实际施工人，使水利公司已支付给王作武的工程款有合法依据；二、水利公司不承担剩余工程款的税金。围绕以上诉讼目标，代理律师通过有独立请求权的第三人加入诉讼和追加无独立请求权的第三人进入诉讼的方式，将涉案的五方主体纳入本案处理，历经七次庭审查明案件事实。水利公司主张，赵鹏提交的证据及法庭调查情况不能证明其为涉案工程实际施工人，结合王作武方提交的优势证据和即墨市政服务中心对王作武系实际施工人的陈述，应认定王作武系实际施工人。法院最终认定王作武系实际施工人，在付款数额方面亦完全支持了水利公司的观点，成功化解了水利公司错付及多付工程款的法律风险。

【“工程欠款主体纠纷”专题系列文章】

1.房地产合作开发模式下，承包人能否向发包人之外的合作方主张工程款？

2.承包人如何行使代位权向无合同关系的发包人主张工程款？

文康工程建设与投资专业委员会

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