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发包人质量反索赔的证明逻辑与能力提升

2022-03-30

地产与建工发包人质量反索赔的证明逻辑与能力提升

作者孙筱颖

作者：孙筱颖

前言

文康殷启峰团队结合多年来对行业客户的服务经验以及建工案件的代理经验，特别制作了建工诉讼专题，包括《工程款追索十大焦点问题解答》《发包人质量反索赔的证明逻辑与能力提升》《工期索赔的证明标准及裁量尺度》《建设单位和总包单位如何破局实际施工人索赔》。

随着承包人索赔意识的提升，发包人通常会把质量反索赔作为抵销工程款的诉讼策略之一。本期我们共同探讨如何提升质量反索赔的证明逻辑、强化项目管理，帮助发包人避免损失，实现利益衡平。

一、质量反索赔的价值与现状

1、反索赔价值

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，在承包人追索工程款的诉讼中，发包人提起质量反索赔的价值包括：

价值一：如果工程质量不合格，无论根据有效施工合同的约定还是无效合同的法律规定，工程结算款的付款条件均不成就，发包人无需支付工程款。

价值二：如果工程质量不合格，承包人所享有的工程价款优先受偿权的认定条件不成就，无法就涉案工程拍卖、变卖价款优先受偿。

价值三：如果工程质量存在瑕疵，发包人可在本诉中主张减付相应的工程款，达到少付工程款的诉讼目标。

价值四：如果工程质量存在瑕疵，发包人可就修复费用、违约金、损失提起反诉，达到抵销部分工程款的诉讼目标。

因此，质量反索赔对于调整合同双方权责关系、推进调解、维护发包人的合法权益具有重要意义。

2、反索赔现状

我们以裁判时间为序检索了近三年青岛中院审理的建设工程施工合同纠纷中的质量反索赔案件50件，其中法院支持或部分支持了发包人质量反索赔请求的案件仅12件，法院判决驳回了发包人质量反索赔请求的案件38件。

近三年青岛中院判决情况	质量反索赔案件数量	占比
支持或部分支持	12件	24%
不支持	38件	76%

尽管质量反索赔对于发包人权益的维护具有重要意义，但在司法实践中，法院判决支持率较低，发包人可以进一步提升质量反索赔的证明逻辑。

二、提升质量反索赔证明逻辑

我们分析上述检索的工程质量反索赔案件，其中：

◆ 败诉的案件，大致存在两种情况：其一，初步证据不足，法院不支持鉴定申请，或初步证据尚可但未申请相关鉴定；其二，违反法律规定，未验先用、未通知维修。

◆ 支持的案件，大多通过鉴定明确了质量问题的存在、与承包人施工的因果关系、后续维修方案与费用。

质量反索赔案件，根据“谁主张谁举证”的基本原则，质量问题的举证责任在发包人，我们将质量反索赔的证明逻辑归集为以下三步。

第一步：证明工程质量问题及责任归属

1、证明质量问题

首先初步证明工程存在质量问题，证明的方式包括对工程质量缺陷部位进行拍照、录像，提交验收不合格文件、会议纪要、整改通知等载明工程存在质量问题的文件。

完成初步证明责任后，因法官非工程专业人士，发包人需要申请对工程是否存在质量问题进行鉴定，以鉴定结果为法官提供裁判依据。根据案件的不同情况，发包人也可在诉前单方或与承包人共同委托质量鉴定机构进行鉴定。

2、问题成因分析

发包人通常可以就工程存在质量问题以及质量问题的成因一并申请鉴定。质量问题的成因较为复杂，可能包括设计缺陷、材料质量不合格、违规施工、外力作用等因素。因此，成因分析需要专业机构出具鉴定意见予以确定。

发包人根据案件的具体情况，可以就确定的成因提出明确的鉴定事项，例如外墙渗漏是否为施工原因导致，便于鉴定机构作出明确的鉴定结果，未来可以直接作为责任归属的定案依据。

第二步：证明工程修复方案及修复费用

3、确定修复方案

针对工程质量问题，发包人可以自行维修也可以委托第三方维修。无论何种方式，发包人均需举证证明维修方案的安全性、经济性、合理性，如：维修主体需具备相关施工能力，维修方案不存在过度维修、破坏性维修的内容。

另外，在维修过程中，可留存维修方案制定所依据的规范性文件。若双方对修复方案争议较大，必要时发包人需要就修复方案申请鉴定。

4、证明修复费用

对于质量问题已经修复的情况，发包人需要完成修复费用合理并且实际支出的证明责任，例如：与第三方签订的维修合同、维修记录、验收记录、结算文件、付款凭证等。此外，发包人需证明多次催告后承包人拒绝维修或维修不合格。

对于质量问题尚未进行修复的情况，发包人可向法院起诉要求承包人承担修复费用。此类案件中，法院出于经济效益考虑，为避免高额鉴定费与漫长的鉴定周期，一般会判决承包人对存在质量问题的工程进行修复，而非直接支付维修费用。若承包人拒绝修复，发包人可申请就修复方案产生的修复费用进行鉴定，以作为判决修复费用的定案依据。

第三步：证明质量问题导致的损失及抗辩应对

5、违约金与赔偿损失

发包人在质量反索赔中，除了主张修复费用外，可以一并主张违约金和其他的实际损失。发包人签订施工合同时处于优势地位，一般会在合同中约定承包人施工质量出现问题需要承担相应的违约金。发包人可以根据合同主张违约金，但若违约金约定过高（超过LPR的四倍），法院可能会酌情调减。

若合同未约定违约金或违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以根据实际损失情况，主张承包人赔偿损失。赔偿损失的举证证明责任更重，需要证明实际损失、损失与质量问题存在因果关系。

6、承包人抗辩的应对

承包人针对质量反索赔的抗辩事由除了质量问题本身外，最常见的有两种，即主张发包人未通知维修、未验先用。

无论是根据合同约定还是法律规定，工程出现质量问题后，发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确定维修时间和维修方案。发包人在未履行通知义务的情况下，擅自维修或委托第三方进行维修，法院往往以此判决发包人承担不利后果。因此，发包人需要按照合同约定履行通知义务并保留证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对于未验先用的工程，除地基基础与主体结构外，承包人质量免责。因此，发包人应避免未验先用。

三、强化质量反索赔管理能力

在提升质量反索赔证明逻辑的基础上，发包人在日常项目管理中可以强化质量反索赔的管理能力。

第一，树立强烈的索赔意识。建议发包人树立反索赔的证据意识，以及依约索赔的意识，可以通过培训、会议等形式，帮助项目经理等项目管理人员树立索赔意识，进而规范其在工程管理中的行为。

第二，建立良好的管理制度。工程索赔的核心是证据，工程管理现场资料是证据的最主要组成部分。发包人在工程管理中应系统做好工程管理中的资料收集整理工作，及时收集整理有关索赔的证据资料。

第三，学习索赔的证据构成。发包人应学习工程管理过程中索赔的证据构成，如工程施工过程中往来的函件、通知、答复等和工程各项会议纪要、施工原始记录、工程影像资料以及业务单据等，保障索赔资料收集的全面性，提高索赔成功率。

第四，组织专业的索赔人员。当面临索赔时，由项目合同管理、工程造价、技术人员组成专业的索赔队伍，依据法律法规、合同条款，结合工程基础材料，运用合理的计量和组价方法，形成有效的索赔报告，实现高效索赔。

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