理论基础

首先，我们来了解什么是挂靠行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。

其次，我们要了解建设工程优先受偿权的相关法律规定。根据《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的相关规定，可知承包人享有建设工程优先受偿权。

最后，我们看一下，发包人明知存在挂靠行为的法律适用。根据《民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的相关法律规定，可知发包人明知存在挂靠行为的情形下，发包人与被挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》所约定的内容可直接约束挂靠人与发包人。

最高院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

综合上述内容可知，当发包人明知挂靠关系存在的情形下，实际上挂靠人就是《建设工程施工合同》的实际承包人，而被挂靠人则只是名义上的承包人。那么此时，挂靠人可否根据相关法律规定行使建设工程优先受偿权呢？审判实践中对此问题又是如何处理的呢？经过案例搜索，发现裁判观点存在支持和不支持两种情形。

（一）最高人民法院(2019)最高法民申6085号案例支持挂靠人享有建设工程优先受偿权的主要裁判理由如下：

5.在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

（二）(2021)皖1721民再1号案例支持挂靠人享有建设工程优先受偿权的裁判理由如下：

3.在实际施工人借用资质的情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

（三）(2021)黑1083民初51号案例支持挂靠人享有建设工程优先受偿权的裁判理由如下：

承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格有关，不与合同效力直接相关。建筑工程款优先受偿权的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当付给工人的工资和其他劳务费用。在无效建设工程施工合同中，上述费用已经实际支出，应当由发包人支付。即便合同无效，认定承包人就该笔费用享有优先受偿权，依然有利于促进劳动者利益的保护，符合建设工程优先权制度的立法目的。本案中，《黑龙江省建设工程施工合同》虽认定无效，但张全和皇家御园公司之间直接形成事实上的合同权利义务关系，海林皇家御园工程项目A座和多层1区自2016年停工至今没有竣工，停工的原因在于皇家御园公司资金链断裂，原、被告双方对工程价款一直没有结算，张全在本案中请求优先受偿权没有超过法定的行使期间，故张全对案涉海林皇家御园工程项目A座和多层1区工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。

本院认为，洪宁忠借用京源公司资质与新安公司签订《建筑工程施工合同》并进行工程施工，新安公司明知洪宁忠系借用资质的实际施工人，洪宁忠与新安公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。洪宁忠系借用京源公司资质与新安公司形成事实上的建设工程施工合同关系，但不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权，故对洪宁忠主张要求在欠付工程款的范围内就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。

除上述案例外，还有一些法院不支持挂靠人享有建设工程优先受偿权是基于如果允许挂靠人向发包人主张工程价款优先受偿权，会导致变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理等因素的考量。

发包人明知挂靠关系存在的情形下，存在挂靠人主张建设工程优先受偿权被法院支持的可能性及相应的法理基础；但也存在不被法院支持的风险。为了充分保障作为实际承包人的合法权益，还是应杜绝违法挂靠行为的发生，合法承包工程。