《民事诉讼法》第二百六十七条是针对涉外民商事司法文书送达方式的一般性规定，其与最高法院的相关司法解释以及我国订立的双边司法协定与参加的国际条约，共同构成规范涉外民商事司法文书送达的法律体系。
案例中法院不经《海牙送达公约》规定的送达方式和程序进行司法文书的送达，也不依照《民事诉讼法》的规定，穷尽所有送达方式而直接采取公告送达的情形，应属于程序违法，送达不能生效。
本案是一起买卖合同纠纷，A公司长期向B公司供应船舶配件，A公司因B公司拖欠其货款向法院提起诉讼，并将B公司的母公司——日本国C会社列为共同被告。C会社为一家日本注册成立的有限会社，B公司是其在青岛设立的全资子公司。立案后法院开庭审理，在二被告均未出庭参加诉讼的情形下，法院作出一审判决，判令B公司向A公司支付货款，并且判令C会社就B公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。后经原告A公司申请强制执行，本案进入执行程序，被告B公司与被告日本C会社均为被执行人，被采取执行措施。至此，日本C会社才知晓中国法院作出的一审判决。但是在该案件起诉阶段、审理阶段与最终的判决，B公司和C会社全程不知晓也未参与诉讼，二公司认为其诉讼利益受到侵犯。因此，B公司和C会社委托我们代理该案，维护其合法权益。为了解具体案情，我们调取了该案一审卷宗，查阅到其中并未归档开庭传票、起诉状副本等应诉材料的送达回证。而关于判决书的送达，法院对日本C会社先采取的直接邮寄送达，因地址错误邮件退回后，法院又采取在本院公告栏内进行公告的方式进行送达。由此，本案首先涉及到的一个问题是，C会社作为一家外国公司，本案具有涉外因素，法院应以涉外程序予以审理，那么法院对其进行司法文书的的送达具体应适用哪些法律规定？法院该送达方式是否合法有效？故本文，将结合本案对涉外民商事司法文书送达的法律适用进行梳理与分析。
二、涉外民商事司法文书送达的相关法律规定
人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；
（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。
2、最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》
第一条 人民法院审理涉外民事或商事案件时，向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书，适用本规定。第二条 本规定所称司法文书，是指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。
第三条 作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。
第六条 人民法院向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书时，若该受送达人所在国与中华人民共和国签订有司法协助协定，可以依照司法协助协定规定的方式送达；若该受送达人所在依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达的，根据《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》办理。
第九条 人民法院依照民事诉讼法第二百六十七条第（八）项规定的公告方式送达时，公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。
3、最高人民法院《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》第一条 人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约、海牙取证公约，或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。4、《海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）第二条 每个缔约国应指定一个中央机关负责依照第三条至第六条规定，接受来自另一个缔约国送达或通知的请求，并负责送交。第五条 被请求国中央机关得自行或由其适当代理机构代行送达文件或通知；或者（一）根据被请求国法律规定的向在其境内的人送达或通知该国制作的文件的方式；或者（二）根据请求人要求的特殊方式，但此种方式不得与被请求国的法律相抵触。除第一款第二项的情况外，文件当然可送达自愿接受的收件人。如果文件需要按第一款方式送达或通知，中央机关可以要求该文件用被请求国官方文字中的一种文字写成或译成。按照本公约附件格式而提出的请求书中的摘要部分应交给收件人。第八条 每个缔约国都有权不受约束地通过其外交人员或领事将文件送达或通知在国外的人员。每个国家都可以宣布反对在其境内行使上款规定的权利，除非该文件是向制作文件的国家的本国公民送达或通知。第九条 此外，每个缔约国有权使用领事途径为送达或通知的目的将文件转交给另一个缔约国指定的机关。如有特殊情况，每个缔约国有权为同样的目的而使用外交途径。（二）发文件国的主管司法人员、官员或其他人员有权直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员送达和通知诉讼文件；（三）诉讼上有利害关系的人有权直接通过目的地国的主管司法人员、官员或其他人员直接送达或通知诉讼文件。第十一条 本公约不妨碍缔约国为送达或通知诉讼文件的目的采取与上述条文规定不同的传递途径，特别是在其各自机关之间的直接传递。5、全国人大常委会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：批准加入 1965 年 11 月 15 日订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，同时：一、根据公约第二条和第九条规定，指定中华人民共和国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。
二、根据公约第八条第二款声明，只在文书须送达给文书发出国国民时，才能采用该条第一款所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。
三、反对采用公约第十条所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。
四、根据公约第十五条第二款声明，在符合该款规定的各项条件的情况下，即使未收到任何送达或交付的证明书，法官仍可不顾该条第一款的规定，作出判决。
五、根据第十六条第三款声明，被告要求免除丧失上诉权效果的申请只能在自判决之日起的一年内提出，否则不予受理。
综上，《民事诉讼法》第二百六十七条是针对涉外民商事司法文书送达方式的一般性规定，其与最高法院的相关司法解释以及我国订立的双边司法协定与参加的国际条约，共同构成规范涉外民商事司法文书送达的法律体系。在该法律体系下，我国法院受理一起涉外民商事案件后，并不意味着必然会产生域外司法文书送达，即使受送达人在我国境内没有住所，司法文书的送达仍有可能完全在我国境内完成，因此涉外民商事司法文书的送达主要包括两类，一类是境内送达，另一类是域外送达，具体详见以下表格：
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| 受送达人授权委托其指定的境内诉讼代理人代其接受送达的司法文书的，可向其境内诉讼代理人送达司法文书。 | |
| 受送达人在境内设立代表机构或者有有权接受送达的分支机构、业务代办人的，可向其在我国境内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书。 | |
| 作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。 | 最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第三条 |
| 依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。 双边司法协定优先于共同参加的国际条约（《海牙送达公约》）。 | 最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第六条 |
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| 对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达 | |
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| 采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达 | |
| 公告送达-穷尽其他所有方式后的最终手段，并且公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。 | 《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条 |
本案中，日本国C会社在我国境内没有授权委托的诉讼代理人，也没有在境内设立代表机构，也没有有权接受送达的分支机构、业务代办人，因此，对C会社送达司法文书只能通过域外送达的方式。根据前述《民事诉讼法》及相关司法解释，向C会社送达司法文书应优先适用我国和日本签订的双边司法协定或共同参加的国际条约中的规定。《海牙送达公约》是国际上关于文书涉外送达方面最完备的公约，对世界各国的司法实践都产生了深远的影响，我国和日本都是该公约的成员国，两国并没有订立具体的司法协定。因此，本案中，向C会社送达司法文书应优先适用《海牙送达公约》中关于送达的相关规定。《海牙送达公约》设立了由各国中央机关负责接受其他成员国的请求以便送达的司法协助体制，其具体内容包括：（1）中央机关的任命及其职能，包括负责接收其它缔约国提出的送达请求、对请求进行初步审查、 亲自执行或安排其它主管当局执行请求、通知送达的结果、向外国中央机关提出送达文书的请求；（2）请求的提出，包括提出请求的机关、请求书的格式和要求；（3）请求的执行，包括执行请求的方式、通知执行的结果、费用的承担等。此外，《海牙送达公约》第8条至第11条规定了其他替代送达途径，主要是：领事途径的直接送达、领事代表机关的间接送达、邮寄送达、通过负责送达的官员进行送达、双方议定的直接送达方式送达。但是，在这些替代送达方式中，公约的很多缔约国对其中部分的或全部条款提出了保留。其中，我国和日本针对《海牙送达公约》第十条第一项均提出保留，排除邮寄送达方式在本国的适用。 针对本案中国法院对日本C会社司法文书送达方式及相关法律规定，我们认为法院对C会社判决书的送达不生效。第一，法院通过邮寄方式向日本国C会社送达一审判决书，该种送达方式违反了《海牙送达公约》的规定，属程序违法。日本于 2018年 12 月 21 日针对《海牙送达公约》第十条第一项提出保留，排除邮寄送达方式在该国的适用。（援引自最高人民法院（2019）最高法民终 395 号民事判决书）因此，本案一审判决书通过邮寄方式向日本国C会社送达判决书，程序违法。第二，在邮寄送达被退回后，法院采取法院公告栏公告的方式向C会社进行送达，也属程序违法。首先，《民事诉讼法》第二百六十七条第一款第一项至第七项，列举规定了人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用的几种方式，有关公告送达的适用条件是该条第八项，即“不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达”。因此，公告送达是在所有其他方式都已用尽的情况下仍无法完成送达的情况下才不得不采用的送达方式。本案中，法院不经《海牙送达公约》规定的送达方式和程序进行判决书的送达，也未依照《民事诉讼法》的规定，穷尽所有送达方式而直接采取公告送达，程序严重违法，送达不能生效。其次，根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第九条规定，“人民法院依照民事诉讼法第二百六十七条第（八）项规定的公告方式送达时，公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。”法院采取法院公告栏的方式送达一审判决书，也属程序违法。根据《最高人民法院关于浙江省东阳市塑料工业公司与美国机械有限公司大卫标准公司产品质量纠纷一案一审判决书送达是否有效的复函》（简称《复函》）针对法院未按《海牙送达公约》规定的方式进行司法文书送达问题，进行了批复，其认为该行为违反了《民事诉讼法》的规定，应视为未送达。综上，题述一审判决书送达程序严重违法，未能有效送达诉讼当事人（参见复函），损害了诉讼当事人的诉讼权利，一审判决并未生效，不能作为执行依据。根据复函及《海牙送达公约》，本案的送达方式应为，法院将一审判决书送有关高级人民法院转最高人民法院，最高人民法院送司法部转送给日本指定的中央机关，必要时也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给日本指定的中央机关。
合伙人
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苏源律师是青岛市律师协会知识产权专业委员会委员，七弦琴知识产权注册运营师。
苏源律师连续执业17年，拥有丰富的法律工作实践经验。擅长处理知识产权纠纷、建设工程及房地产纠纷、商事纠纷。代理的“ORA商标侵权案”入选“2017年中国法院50件典型知识产权案例”及“2017年山东十大知识产权案例”；代理的“海尔集团公司、青岛海尔投资发展有限公司与新疆海尔巴格餐饮股份有限公司、青岛海尔巴格餐饮有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案” 入选青岛市中级人民法院“2019年知识产权司法保护十大典型案件”。先后为青岛市质量技术监督局、青岛市工商局、青岛市市场监督管理局等政府部门以及海尔集团、海信集团、国清控股集团有限公司、LG乐金空调系统有限公司等大量客户提供法律服务或担任常年法律顾问。
liquan@wincon.cn
李荃的主要业务领域为民商事诉讼、公司法律事务及非诉业务。曾参与处理多起反不正当竞争案、金融合同借款系列纠纷案等，并为青岛市市场监督管理局、多家大型企业提供法律服务。
李荃具有青岛大学学士、中国海洋大学经济法硕士、山东大学民商法博士教育背景，通过日本语能力测试一级考试，工作语言为中文、日文。
