有关肖像权的讨论最早可追溯到19世纪后半期，欧美国家发生的一系列名人肖像侵权事件，由此开启了各国关于肖像权保护立法的不同发展路径：

路径一：肖像权系隶属于人格权的绝对权利

1858年法国演员瑞秋遗容被绘制并被公开案，法国法院将死者的肖像权看作“绝对权”予以处理，认为个人对其肖像的所有权乃系对自己身体所有权的延伸，所有权具有绝对的排他性而受到法律当然的保护。在1970年后，法国通过《人民个人权利强化保护法》，并增订《法国民法》第九条，明确规定“任何人有其私生活应受尊重的权利”，隐私权是一项概括性的权利，肖像权被认为属于隐私权的范畴。对于涉及财产利益的肖像侵权案件，法国法院通常作为隐私权侵权案件来处理。

路径二：肖像权系独立的财产权

19世纪初，美国法上的肖像权属于隐私权的范畴。在大多数情况下，行为人未经授权对知名人物肖像进行商业使用所产生的损害，实质上是一种潜在的财产收益的损失而非精神侵扰，这与隐私权只对精神损害予以救济而不保护财产损害不同，由此导致对该财产权益进行独立司法保护的必要。案例证明，在隐私权框架内协调人格尊严利益与人格属性经济利益的难度越来越大，这种情况最终导致作为一种独立权利形态的“公开权”诞生。此后，经过学说、判例与立法的交互影响，公开权得到美国多数州的承认。公开权被认为是个人控制其姓名、肖像、声音或其他能识别其身份的人格属性，不被他人使用于任何商业目的的权利，其性质上属于财产权。

路径三：将肖像权中的精神利益和财产利益相剥离，前者纳入人格权领域，后者纳入知识产权范畴

1899年，德国首相俾斯麦遗容被偷拍并被公开案，德国法院回避了关于权利根据的论证，最终依据不当得利判处记者败诉并承担返还责任。那么，个人对自己的容貌图片所拥有的权利应当如何界定？主流观点认为，被拍摄者是进入镜头而提供反光的人，作为图片的动力因，于是成为图片的主体。因此，肖像和肖像权的概念被纳入到著作权范畴，1907年，德国《艺术品著作权法》对肖像的保护予以“特别规定”。但是，该法仅针对照片的公开和传播，不包括照片的拍摄过程。直到1956年的Paul Dahike案，德国联邦最高法院认为肖像具有财产价值，构成人格权的财产部分。此案开创了人格财产利益保护之先河。此后，联邦最高法院认为，一般人格权及其特殊表现形式，例如肖像权、姓名权，其不仅保护精神性利益，同时也保护人格的商业化利益。据此，通过司法判例对人格权的财产价值部分予以承认，将民法上的人格保护区分为精神性利益的保护和商业性利益的保护，并首次将该区分的意义延伸至死后的人格保护。

路径四：承认肖像权兼具人身权和财产权的双重属性，确立肖像权的独立地位

我国关于肖像权的保护在《民法通则》时代就已经初具体系化，从《民法通则》到《民法总则》再到《民法典》，经历了“以营利为目的”作为侵权前提的一般人格权附属于财产权模式，发展为将肖像权中的商业化利益纳入人格权的独立保护规则，即“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。”《民法典》人格权独立成编堪称世界首创，其中肖像权独立成章，不但针对肖像权的客体、内容、财产利益及合理使用等进行了明确，还承认了声音作为一种新型的人格利益参照适用肖像权保护规则。王利明教授指出：“人格权独立成编是适应高科技和信息社会发展的需要。不仅弥补了传统大陆法系‘重物轻人’的体系缺陷，更是为人格权法未来的发展提供了足够的空间，是全面保护人格权的需要。”

（一）立法概述

较为意外的是，在日本这个十分重视肖像权保护的国家，反而没有关于个人肖像权的明文规定。纵观日本对于肖像权的保护，基本沿袭了以德国为代表的“第三条路径”——将肖像权中的人格利益和财产利益进行剥离，分属于宪法权利和知识产权领域：

其一，人格权方面，肖像权并未作为一项独立的权利，而是被纳入到《宪法》第13条“追求幸福权”[1]，可以理解为是一般人格权的组成部分。但这点与德国有所不同，因为德国并没有将肖像权上升到宪法权利的高度。

其二，财产权方面，肖像权作为知识产权的保护对象，相应的财产权益由《著作权法》（《版权法》）、《反不正当竞争法》《商标法》等进行调整，相关纠纷由知识产权法院（庭）管辖。

（二）判例剖析

经统计表明，自1965年至今，日本关于“肖像权”的判例共计119件，其中73件由知识产权法院（庭）处理，占比高达61%，案由包含著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷等。然而，关于人格权方面的判例却非常少，即便是援引《宪法》第13条中的“追求幸福权”，也更多的是在其他类型的侵权案件（含刑事案件和行政案件）中，由于某一主行为引发的对肖像权的侵犯。对此，有观点指出，日本法中的肖像权仍然只是一个学术概念，是学者们从比较法角度，结合本国判例推演出的概念，而并非独立的权利。

1.刑事案件引发的“追求幸福权”

对于将肖像权纳入公民的基本权利，“京都府学联案”便是首开先河者——1969年，京都大学学生在举行游行示威活动中发生骚乱，警察使用照相机拍下混乱现场，并以此作为证据依照《警察法》起诉违法学生。学生则以《宪法》第13条之“幸福追求权”提出申诉，认为《警察法》规定的警察可以使用相机拍照即侵犯了公民的人格权。虽然最高法院作出终审判决学生败诉，但法官仍然赞同对《宪法》第13条做类似的解释，认为公民私生活上的自由必须得以保护，警察权等国家权力也不能成为例外，因此，任何人都享有未经许可而不被拍摄其容貌、姿态的自由。

此前，在“妨害公务”类案中，嫌疑人多次因为侦查过程中被拍摄而起诉侵犯肖像权，但法院均以“刑事侦查权”的正当性阻却了“追求幸福权”。如1968年，东京高等法院在“妨害公务伤害被告人案”中，围绕日本是否承认所谓的肖像权？在刑事侦查中，什么情况下可以违背对方意愿拍照？这两个争议焦点进行审理，最终作出判决如下：一、在日本，虽然不能说在实体法上确立了肖像权，但作为《宪法》第13条保障国民关于自由及追求幸福的权利，只要不违反公共福利，国民就享有未经其允许不被拍照或将其照片随意公布的权利。二、除逮捕现行犯或者已发出逮捕令的嫌疑人，或者具备紧急逮捕条件的嫌疑人之外，有正当理由足以怀疑犯罪事实确实发生的，在犯罪即将进行时和虽已发生但仍有继续犯罪的情况下，基于证据保全的必要性和紧急性，该方法一般具有被允许的相当性，即使违背对方的意思也可以拍照。

因此，京都府学联案引发了日本学界对于肖像权的探讨，能否禁止拍摄肖像也是该案法院裁判的焦点：“作为私生活中自由的一部分，任何人具有未经同意，其容貌、姿态不被擅自摄影的权利。不管这种权利是否可称作肖像权，至少，警察在没有正当理由的情况下，拍摄个人的容貌等乃违反《宪法》第13条之主旨，不应被容许。”根据该判旨，任何人具有未经同意其容貌、姿态不被擅自摄影的权利，虽然最高法院回避了如何命名的问题，但是在学术上，以肖像制作为中心的肖像权，渐渐成了日本公法、私法领域一项独立的权利类型。五十岚清教授定义道：“肖像权系指，可以禁止他人在没有权限的情况下绘画、雕刻、摄制或其他方法制作、发表自己肖像的权利。

2.信息披露请求中的肖像权保护

2020年，原告系网名为“Bchannel”（女）的游戏主播，以日本大型电信公司KDDI股份有限公司和软件银行集团为被告的“发布者信息披露请求案”中，因该相关信息发布者（以下简称“发布者”）在两被告运营的网络平台上持续发布诋毁原告的消息，不但频繁使用侮辱、贬义的词语，还谎称原告在精神方面不正常，并且将原告已经发布的照片进行修改发型、黏贴胡须等操作后上传发布。原告作为拥有247000人次订阅量的网络主播，在该领域被认定为具有一定的知名度，因此发布者的行为导致原告的名誉权、荣誉权、商誉权、肖像权等受到侵犯。为了对发布者提出损害赔偿等要求，原告主张，两被告作为电信网络服务供应商，有合法理由持有发布者的信息，故应当承担相关的信息披露义务。最终，法院支持了原告的诉请。

值得一提的是，该案虽然是以“信息披露请求”为案由提起的诉讼，但是在法院系统的“权利种类”一栏中，案件却归属于著作权纠纷范畴。故该案虽然不是以肖像权等著作权侵权损害赔偿为诉请，但是在庭审过程中，法官则以涉案网络信息在著作权领域是否构成侵权为重点，围绕着发帖内容中对于原告身份的可识别性、具体的侵权属性、是否存在违法阻却事由等进行详尽审理，以此作为是否判令被告承担披露义务的决定因素。

关于侵犯肖像权部分的审理，法官将其中的一般人格权和作者人格权进行剥离：一方面，认定涉案的照片是基于原告的面部，虽然经过改造，但依据一般理性人的判断，仍可识别出原告的身份，未经原告许可不得发布其外貌照片。即便该照片已经被原告本人上传，但该情形不能成为发布者侵犯原告肖像权的违法阻却事由。另一方面，从照片的主题、构图和相机的角度设置、捕捉拍照机会、光圈、亮度等方面，认定该照片具有独创性，属于受版权保护的作品，故原告作为摄影作品的作者，享有保持作品完整权(同一名称保持权)[2]。发布者未经原告许可，将照片中原告的头发加厚并增加胡须等图像，是对著作权作品进行了违背作者意愿的修改。由此认定，发布者的擅自修改并发布案涉照片的行为，同时侵犯了原告的肖像权和同一名称保持权。

由于本案系发布者信息披露请求之诉，故目前尚无相关肖像侵权的赔偿结论。但本案中关于发布者行为构成侵犯肖像权的认定，对于原告另行起诉发布者损害赔偿纠纷无疑有着巨大的助力。

3.新闻报道中的肖像权损害赔偿

2023年3月24日，东京地方法院在TBS（日本东京放送）被诉损害赔偿案的判决书中，对于侵犯肖像权的行为认定和损害赔偿有了进一步的论述。

该案件事实发生于2019年，正值日本年号从“平成”变成“令和”的交替，出现了新型的诈骗犯罪——不法分子冒充日本银行家协会，通过寄送一封名为“关于因日本年号变更而修改银行法”的文件，谎称“随着年号变更而修改银行法，所有金融机构的银行卡都需要办理变更手续。请在换卡申请表中填写您的开户银行、账号和密码，并归还您当前使用的卡。”在获取相关账户的详细信息后实施金融诈骗，因该类案件频发，在当时引起了较为广泛的社会关注，统称“改元欺诈案”。

本案原告自2011年起在东京新宿区的公寓（以下简称“本案公寓”）内设立了私人邮政信箱（以下简称“本案私人信箱”），经营私人邮政业务。2019年1月，即前述改元期间，原告给横滨市某女士（约70岁）发送信件，记载着“随着改元的银行法修改，需要变更个人银行卡信息”等虚假事实，并以本案私人信箱为收件人，要求该女士寄回银行卡并填写密码等详细信息。最终，因该女士突然死亡，导致原告诈骗未遂（以下称为“诈骗未遂案”）。

本案被告TBS系日本知名电视广播运营商。2019年2月19日，被告的员工C联系原告，表示希望就此事进行采访。起初，原告拒绝接受采访，但C承诺不会披露原告的相貌并会对原告的声音进行加工处理，随即出具了一份含有上述两项内容的《承诺书》（以下简称“《承诺书》”），并注明在TBS播放使用时仍受以上两点承诺约束，落款为“TBS”及C本人签名。原告在收到《承诺书》后才同意接受采访，之后，C在本案公寓用摄像机拍摄了原告的外貌、采访了原告本人（以下简称“本次采访视频”）。

同年3月7日，原告作为诈骗未遂案的嫌疑人被逮捕、拘留。5月29日，检察院决定不提起公诉。

关于诈骗未遂案及原告被捕的情况，被告从3月8日起，先后播放了9段广播，素材全部源自本案采访视频，并在屏幕下方或右侧的字幕中显示了人物信息。在第1段广播中，原告的头部虽然进行了马赛克状的加工，但仍没有达到不被他人辨识的程度，且原告的声音没有被加工。在第2至9段广播中，均明示了原告的真实姓名，且原告的容貌以及声音等都没有被加工处理。

原告以名誉权、肖像权被侵犯为由，提起损害赔偿之诉，要求被告自2019年3月8日起至实际付款之日止，赔偿原告2200万日元（其中直接经济损失1000万日元、精神损害赔偿1000万日元、为维权支付的律师费200万日元）及相应的利息。最终，法院判决被告赔偿550万日元及相应的利息。

对于侵犯肖像权部分，法院围绕以下争议点进行审理：

（1）关于本案《承诺书》的效力

原告主张被告违背《承诺书》内容，构成侵权，应当承担损害赔偿责任。被告抗辩如下：首先，日本的报道媒体不仅限于被告，在嫌疑人被逮捕时原则上要报道该嫌疑人的真实姓名，有时也会报道其肖像。因此，在报道媒体中，不可能约定在嫌疑人被逮捕后也不报道其实名和肖像。其次，因为采访行为在前、逮捕行为在后，所以在原告和C之间口头上达成了“如果原告被逮捕，则本案《承诺书》无效”的共同认识（原告对此坚决否认）。即使没有在《承诺书》中记载限制其效力的内容，对于一般理性人来说，也应当然地认识到本案《承诺书》效力仅溯及到逮捕前。因此，本案《承诺书》不能认为是在原告被逮捕后，被告广播时仍需加工原告的声音、不披露原告相貌的协议。再次，从事件报道的重要性来看，被告也不可能赋予C达成上述协议的权限，因此被告不受本案《承诺书》的约束。

法院审理认为，原告作为非新闻界人士，接收本案采访的前提是C出具《承诺书》，且该《承诺书》中没有任何限制其效力的声明，故难以认定原告已经认识到《承诺书》的效力仅持续到被逮捕前。此外，本案《承诺书》是C当场向被告电话请示并在得到被告的同意后手写完成，在末尾以被告公司名称“TBS”和C本人的名字作为落款。因此，C获授权为原告出具的《承诺书》对被告具有约束力。综上所述，即使原告被捕，《承诺书》仍然有效。

（2）关于是否构成侵犯肖像权

对于肖像侵权，法院是按照侵犯人格利益的角度来评判——人格利益，指人具有不被随便公布自己相貌的照片或影像等权利。虽然上述公开是正当的报道行为，但在未经许可的情况下公布拍摄了某人相貌的照片或影像等，在确认该行为是否违法时，需要综合考虑被拍摄者的社会地位、拍摄到被拍摄者的活动内容、拍摄的场所、拍摄的方式、公布的方式、公布的必要性等，从而判断对被拍摄者的上述人格利益的侵害是否超过社会生活中应容忍的必要限度。

法官进一步表明，接受或拒绝媒体采访是个人的自由。据审理所知，原告最初拒绝接受采访，被告承诺不展示其相貌并对其声音进行处理，原告直到收到该《承诺书》之后才接受了采访，在该过程中也同意用摄像机进行拍摄等。如前所述，本案《承诺书》在原告被逮捕的情况下仍然有效，但本案广播第2至9段的影像中，能够从正面明确识别原告的整个相貌，这与《承诺书》记载明显相反。原告接受采访是以被告承诺为条件的，其相貌被拍摄是基于对《承诺书》的信任，但是被告作为知名的大型媒体，公然违反《承诺书》约定、播放其相貌影像和声音的行为，可以推测出是完全出乎原告意料的。

本案的特殊性在于，被告作为知名的电视广播运营商，在报道社会时政新闻方面具有一定的自由度，如果新闻报道满足事实的公益性（即釆访报道行为关乎公共利益的事项）、目的的公益性（即仅以公共利益为目的）、手段的相当性（即报道内容和所拍照片之间的相当性），则有可能成立肖像侵权的违法阻却事由。法院认为，就诈骗未遂案及原告被逮捕的事实而言，为了回应社会大众对本案的高度关注，以防止同类受害为目的，报道本次采访的内容具有必要性。但在本案采访中，已经披露了原告所陈述的内容和设置本案私人邮箱的公寓状况，只需报道被逮捕嫌疑人原告的实名即足矣，很难认定公布原告相貌的必要性。

综合考虑以上情况，被告的行为超过了社会生活中应容忍的必要限度，侵害了原告的人格利益，构成侵权，依法判决被告承担500万日元的损害赔偿金和50万日元的律师费。

此外，法院也明确认定，被告没有加工原告声音而播放本案采访影像，违反了本案《承诺书》，构成约定债务的不履行。但是，仅凭原告的声音，并不具备被他人识别、确定原告身份的功能，只是起到了一定的加强作用。因此，声音不作为本案肖像权的保护对象。

值得注意的是，本案判决没有直接引用《宪法》第13条，而是援引日本最高法院2020年11月10日下达的“损害赔偿请求案”判决[3]。日本虽与中国同属制定法传统的国家，但判例对日本司法审判具有强大的支配力。日本的判例虽然不是制度上的法源，但具有事实上的先例约束力，是事实上的法源，又称“判例的法源性”，故法院判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。

（三）小结

日本有关肖像权的纠纷仍集中在知识产权领域，但是，近5年（令和时代）的判例显示，因“肖像权”（或一般人格权）被侵害而提起诉讼并获赔的比例有所增加，虽然仍未在立法上将肖像权从一般人格权中剥离出来、制定特殊保护规则，但已经在判例方面形成了法源，这或许昭示着日本司法实践对个人肖像权的保护方向发生了转变：从宪法中“追求幸福权”这一较为抽象的权利，发展为具象化的“人格利益”中肖像侵权的认定标准。

2023年6月13日，致力于保护演员和配音演员的日本演员工会公布了“关于使用生成式人工智能技术”的立法提案，特别要求建立“声音肖像权”。日本演员工会表示：“通过新技术的发展促进人类社会的发展是可取的。我们强烈希望新的指导方针和法律能够基于这样的理念来制定，即‘以人类为主体，AI则将用于帮助人类’”。

【注释】

1.《日本国宪法》第13条：全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。

2.《日本版权法》第20条：作者对其作品和标题享有保持同一名称的权利，不得违反其意志进行改动、删削等更改。

3.大法院，平成15年（受）第281号，该案的裁判要旨为：一个人拥有应受法律保护的人格利益，未经许可不得拍摄其外貌或身材。对于未经他人同意拍摄其外貌或身材是否构成侵权，综合考虑被拍摄者的社会地位、被拍摄者的活动情况、拍摄地点、拍摄目的、拍摄方式、拍摄的必要性等因素，判定上述侵犯个人利益的行为是否超出社会生活中应容忍的限度。

1.陈皓：《肖像权的法律史解释》，中国法院网，

https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/12/id/7081645.shtml.

2.冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》,《清华法学》2015年第4期，第67-80页.

3.〔美〕阿丽塔·L．艾伦等：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第 14-15页.

4.Browm Denicola,Cases on Copyright,Unifair Competition and Related Topics(Foundation Press,5Ed),pp890.

5.Randll T.E.Coyne,Toward A Modified Fair Used Defense in Right of Publishicity,29 Mary L Rev.(1988),pp781-782.

6.周云涛：《论宪法人格权与民法人格权—以德国法为中心的考察》，中国人民大学出版社2010年版，第159页.

7.于佳佳：《日本判例的先例约束力》,《华东政法大学学报》2013年3期. 

8.刘易，骆正言：《论肖像权的阻却要件——兼与日本人格权理论比较》,《金陵科技学院学报(社会科学版)》第24卷第2期，第49-53页.

9.东京地方裁判所，令和2年(ワ)第33533号.

10.东京高等裁判所，昭和40(う)第915号.

11.东京地方裁判所，令和3年(ワ)第24157号.