整体变更对于资本市场的从业人员而言并不陌生，是指有限公司以整体方式折股设立为股份公司。这种方式是在法律规定与实务操作之间小心翼翼地保持衔接与平衡的结果，更称得上是投行前辈们智慧的结晶。
在目前的实务操作中，大家已经对整体变更形成了通行的认识和做法，并且这种做法已经得到长期验证，获得了证监会的首肯。从这个角度讲，这套流程是成功的，帮助大量企业走上了资本运作之路，登陆了不同层次的资本市场。然而，这套流程并不完美，甚至存在不小的缺陷，作为法律人，应当精益求精，力求止于至善，不应奉此为圭臬，停止探讨和追求的脚步。
笔者试图以自己的一孔之见换得更多人的关注和讨论，以促进整体变更在实务与理论上的统一。但也郑重提示，对于以实务操作为导向的中介机构，应当以通行做法为宜，切不可听信本文一家之言给客户造成不必要的损失或麻烦。
整体变更的现状
首先，我们来呈现资本圈对整体变更的理解以及目前通行的做法：
1、整体变更是指有限公司以经审计的净资产折股整体变更设立为股份公司。对于有限公司的股东而言，全部股东均作为发起人，发起人以其持有的有限公司股权对应的净资产作为对股份公司的出资。
2、在此过程中，公司应当至少召开五次会议：有限公司股东会、职工（代表）大会、创立大会、第一届董事会第一次会议、第一届监事会第一次会议。
3、此外，在整个整体变更过程中，至少应当出现如下文件：《发起人协议》《审计报告》《评估报告》《验资报告》《公司章程》。
整体变更的性质
之前，也有人提出过质疑，整体变更究竟性质如何？是发起设立、是公司变更还是独立于发起设立和募集设立的第三种设立方式？在此，笔者旗帜鲜明地支持“变更论”，即整体变更是一种公司变更，是一种类似于经营范围变更、经营期限变更、住所变更等情况的变更，是一种并无神奇或特殊之处的普通变更。
（一） 从变更的法律依据看，整体变更更符合“变更论”
1、整体变更符合“变更论”
根据《公司法》第9条的规定，有限公司变更为股份公司，应当符合本法规定的股份公司的条件。有限公司变更为股份公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。从本法条可以看出，《公司法》为变更组织形式提供了法律依据，即有限公司可以通过变更组织形式的方式直接转变为股份公司，而整体变更的合法性也恰恰源于本条。
根据《公司登记管理条例》第34条的规定，公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。如何理解“设立条件”？用目的解释的方法来说，就是指变更后要符合股份公司所必须具备的要件，这种要件指的是实体要件，而非设立过程的程序要件。
此外，“整体变更”这个词语本身就包含着“变更”二字，按照字面意思也更为接近“变更论”。
2、整体变更不符合“设立论”
从本质上讲，整体变更应该是一种从有到有、从A到B的变更行为。如果非要把整体变更理解是设立行为，无论是发起设立还是独立于发起设立和募集设立的第三种设立方式，都使得整体变更变成一种从无到有的过程。按照“设立论”这个思路分析，整体变更不可避免地被拆分成解散原公司和股东以分配的剩余资产设立新公司的两个行为，这种理解缺乏合理的逻辑，理由有四：
（1） 注册号/统一社会信用代码、成立日期在整体变更前后都没有发生变化。如果股份公司是新设主体，代码和成立日期必然发生变更，由此可以反推，整体变更并未使主体本身发生变更。
此外，有限公司的债权债务由股份公司法定承继，而非转让和受让，也从另一角度证明了整体变更并未使主体发生变更。
（2） 对于需要登记的动产（比如车辆）、不动产（比如土地房产）和知识产权（比如商标专利）、有权机关核发的各类资质证明，股份公司成立后直接履行更名手续即可，而无需办理相关转让或赠与的手续，亦不属于交易行为。
（3） 在整体变更过程中，公司并不需要按照《公司法》第185条的规定成立清算组，也无需通知债权人或在报纸上进行公告。
（4） 从税务角度看，整体变更并不产生财产分配和股东再投资的纳税义务问题。
综上四点，“设立论”与整体变更的实质相冲突。因此，整体变更不可能是股份公司的设立行为。
（二） 从行为主体看，整体变更的行为主体是公司而非股东
整体变更的行为主体是公司还是股东/发起人？如果是“变更论”，行为主体为公司；如果是“设立论”，则行为主体便是股东/发起人。
根据《公司法》第43条和第103条的规定，股东会会议作出变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东大会作出变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由此可见，作出变更公司形式决议的主体是公司的股东（大）会，而非股东个人，股东的投票只是公司内部决策机制。
从公司设立的角度讲，设立是一个多（双）方法律行为，需要发起人共同的意思联络和合意；对发起设立相关事项达不成一致意见的股东，无法共同实施发起设立行为。而根据上述规定，只需要满足三分之二同意的条件即可，无需全体股东一致同意，这也恰恰说明变更公司形式是公司行为而非股东行为。
综上，既然整体变更的行为主体是公司本身，而非公司股东，那么股东无需出资，亦无需承担风险或责任。
（三） 从出资的角度看，整体变更不涉及出资行为
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的9条的规定，有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
上述规定应该是以净资产折股作为对股份公司出资的渊源，也即上文提到的“有限公司以经审计的净资产折股整体变更设立为股份公司”。然而，整体变更是以净资产出资吗？笔者认为不是，因为净资产根本不能作为公司的出资方式，无论是有限公司还是股份公司。
首先来看法律规定。根据《公司登记管理条例》第14条的规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。根据《公司法》第27条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
尽管上述规定并没有明确规定净资产可以出资，也并未明确禁止净资产出资，但我们可以从法律规定的出资方式的特点来进行分析便可得出结论：公司净资产不能被公司股东用于出资。
关于出资方式，需要具备如下三个特点：
A．股东具有无瑕疵的所有权或准所有权（以下统称“所有权”）；
B.为货币或者可以用货币来估值；
C.依法可以转让。
但“有限公司股东以其持有的有限公司净资产出资”不符合上述第一个和第三个特点，具体分析如下：
1、关于股东不具有净资产所有权问题
既然有人认为整体变更是有限公司股东以净资产向股份公司出资。那么，我们要问一个问题，股东对公司的净资产有所有权吗？有些人会想当然地认为有所有权，因为公司是我的，而我又能控制这部分资产，那我当然就有所有权。
实际上，这种观点是错误的。公司是由法律创制的虚拟的“人”，因而被称为法人。股东向这个虚拟创制的法人出资，后果有三个：（1）股东丧失出资钱物的所有权；（2）股东取得法人的股权；（3）公司取得股东用以出资钱物的所有权。
也就是说，对于股东而言，只有股权概念，没有资产和负债概念；对于公司而言，资产和负债都归属于公司，净资产当然也归属于公司。股东不能穿透公司直接对公司的资产进行占有或所有，所以，股东对公司的净资产没有所有权，股东以不属于自身的公司资产或净资产再向公司出资，显而易见是不合法的。
2、关于“出资”前后所有权未变更问题
按照“整体变更是指有限公司以经审计的净资产折股整体变更设立为股份公司”的观点，整体变更前的净资产归属于有限公司，整体变更后的净资产归属于股份公司。而按照上文所述，有限公司与股份公司属于同一主体、同一公司，所以，净资产的所有权自始至终未发生变更。
姑且暂将净资产认定为非货币资产，根据《公司法》第28条和第38条的规定，有限公司和股份公司的股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，在《公司法》的语境下，出资行为必然导致出资财物的权属转移结果。在权属从未发生变更的情况下，净资产怎么可能被认为是用来出资呢？显而易见，所谓的“整体变更是以净资产出资”并不成立。
3、关于净资产的属性问题
净资产是个会计概念，净资产值是用总资产减去负债计算得出，与具体的财产并非一一对应。如果以净资产出资，势必导致总资产和负债一并移转。众所周知，债务转移需征得债权人同意，否则无法实现转移。因此，不可能在未通知债权人的情况下，将债务全部转移，因而不可能发生净资产直接转让的后果。此外，即便是总资产，也包含着不适合出资的资产，比如商誉、递延所得税资产资产等。
就此而言，净资产根本不能作为股东的出资方式。
（四） 小结
根据以上几个方面的分析，我们认为：
1、整体变更是公司行为而非股东行为，不属于发起设立，也不属于其他设立方式，是彻彻底底的公司变更（组织形式变更）。
2、无论股份公司与有限公司表现出多大的外在差异，都不能掩盖主体未发生变更的本质。
3、整体变更过程中，不存在二次出资（股东以净资产出资）行为。
整体变更能否简化？
按照上文关于整体变更的定性，我们来尝试对整体变更进行简化。
（一） 能否不审计？
笔者认为，建议整体变更时进行审计。
根据《公司法》第95条的规定，有限公司变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。本来这个法条也并没有明确要求审计，但如何保证净资产准确？众所周知，会计师的审计业务不是简单地为审计对象出具无保留的审计意见，当会计师发现企业财务有问题时，可以给企业提供整改建议，使得企业进行整改。而恰恰是这个整改的过程，有利于公司对净资产数额进行夯实，以保证整体变更符合《公司法》第95条的规定。
（二） 能否不评估？
笔者认为，整体变更无需评估。
目前，关于整体变更需要评估的法律依据为《公司法》第27条关于“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”的规定。其逻辑基础是，把整体变更认定为以净资产出资，而净资产又不是货币，所以整体变更需要评估。
按照本文对整体变更性质的判断，整体变更不存在（净资产）出资行为，无需通过评估确定价格来避免出资不实。
（三） 能否不验资？
笔者认为，整体变更无需验资。
首先，《公司法》本来就对股东出资取消了验资手续，更何况我们认为整体变更不构成股东出资；其次，整体变更前后，既无股东新增投入，又无股东抽逃，公司各项资产负债均保持不变，何验之有？
（四） 能否不调账（所有者权益部分）？
笔者认为，整体变更无需调整所有者权益部分的账务。
既然如前文所述，整体变更是公司组织形式的变更，不涉及出资问题。整体变更前后，实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润等都不应该变动（转增股本的除外），无需调整到实收资本和资本公积两个科目。
但有一种情况值得注意，我国的股份公司以股为单位，通常设定每股面值为一元，有限公司股东的认缴出资额精确到0.01元（1分钱）。举一个极端点的例子来说明：某有限公司注册资本为500万元，仅有两名股东，其中一名认缴出资额为2,500,000.01元，另一名股东认缴2,499,999.99元。在这种情况下，是不能直接折为股数的，因为不能出现0.01股和0.99股，需要进行相应调整。
（五） 能否不开创立大会？
笔者认为，整体变不存在“创立”或“设立”，更无需召开创立大会。
目前现行有效的《公司法》中共有12处提及“创立大会”，分别是第76条和第89-92条。其中，第76条规定的是采用募集方式设立的公司的章程应当经创立大会通过，整体变更显然不属于募集设立，不适用本条的规定；第89-92条规范的是发起设立和募集设立，因此，整体变更亦不适用该等规定。
因此，从法律层面讲，整体变更召开创立大会并无依据。
（六） 能否不签署《发起人协议》？
笔者认为，整体变更无需签署《发起人协议》。
根据《公司法》第79条的规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
从上述法条可以看出，《发起人协议》的作用是明确发起人在股份公司设立（新设）过程中的权利和义务，而整体变更不属于设立过程，不适用本条的规定。
也许有人会质疑，说《发起人协议》是为了保证股份公司顺利登记，约定变更失败后的风险分担问题。比如，根据《公司法》第94条的规定，公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。如果签署《发起人协议》是不是有利于内部分配责任？
且不说整体变更失败的概率大小，即便是失败，也无非是公司继续保持有限公司的组织形式，并不会导致公司解散。另外，即便是股份公司没有成立，并且在“设立”过程中产生了债务和费用，应当按照《公司法》第94条的规定由发起人承担吗？笔者再次认为，整体变更是公司的变更行为，在此过程中产生的债务和费用应当由有限公司承担，而非穿透有限公司直接由发起人承担。
笔者眼中的整体变更流程
根据上文对整体变更性质的认定，暂不考虑证监会对于整体变更的理解（实务中是绕不开的），笔者认为简化后的整体变更流程如下：
1、 有限公司召开股东会，确定公司拟整体变更、聘任会计师事务所审计、初步确定股份公司名称。
2、 办理工商档案迁移和名称预先核准。
3、 根据《审计报告》出具的大致时点发出下次股东会通知。
4、 有限公司召开职工（代表）大会，选举职工监事。
5、 会计师事务所出具《审计报告》。
6、 有限公司召开股东会，审议组织形式变更、选举董事、选举非职工监事、通过股份公司新章程。
7、 董事会选举董事长，聘任高管；监事会选举监事会主席。
8、 办理工商变更登记，包括名称变更、组织形式变更以及董事和监事的备案。
总结
笔者长期从事证券法律业务，已经参与或主导过十余家有限公司整体变更项目。在业务操作过程中，笔者认为，虽然目前关于整体变更的实务操作已经得到工商行政管理部门和证券监管部门的默许，但实务界通行的关于整体变更的认识和理解缺乏充分的理论依据和逻辑支撑，有失偏颇。笔者作为中介机构从业人员，虽不敢贸然打破惯常的操作手法，但对于整体变更的通行做法一直有一种依据不足、逻辑难以自洽的感觉，遂“较起真来”，进行理论上的反思、归纳总结，供相关各方参考。
需要说明的是，理论探讨不能完全代替实务操作。如果有上市或挂牌等资本运作计划，公司进行整体变更还是应当从务实的角度，按照目前证券监管部门认可的做法操作。理论上的探讨和“较真”确有必要，但实务中却不能不顾实际情况和公司资本运作计划“任性”而为。作为律师，既要抬头仰望星空，对法学理论孜孜以求，同时也要脚踏实地，为客户切实解决问题，协助客户依法实现既定目标。笔者认为，这才是法律人应有的态度，这才是律师对客户负责任的表现。
