境外投资备案（ODI）——企业境外直接投资的关键
1.ODI备案
境外投资备案（ODI），其英文全称是Overseas Direct Investment，指的是国内的企业在经过相关部门的核准或备案之后，通过新设、并购及其他方式在境外进行直接投资，并且以控制境外企业的经营管理权为核心目的的投资行为。依据《企业境外投资管理办法》之规定，只要国内企业对外投资涉及直接或者间接获得境外公司的所有权、控制权等权益，就需要进行境外投资备案。
2. 敏感/限制/禁止开展的投资行业
（1）ODI中敏感国家和地区
商务部所指出的敏感国家和地区是指与中华人民共和国未建立外交关系的国家，以及受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。
发改委所称敏感国家和地区包括：
● 与我国未建交的国家和地区；
● 发生战争、内乱的国家和地区；
● 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；
● 其他敏感国家和地区。
（2）ODI中敏感行业
● 武器装备的研制生产维修；
● 跨境水资源开发利用；
● 新闻传媒；
● 房地产；
● 酒店；
● 影城；
● 娱乐业；
● 体育俱乐部；
● 在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台
（3）明确禁止开展的投资行为
国家禁止境内企业参与那些对国家利益和国家安全存在危害或可能产生危害的境外投资，具体包括：
● 涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；
● 运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；
● 赌博业、色情业等境外投资；
● 我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；
● 其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
一般而言，敏感项目须核准管理，非敏感项目备案管理。
3. 办理ODI流程
企业办理ODI备案，可以在境外进行任何投资项目活动，譬如设立海外子公司、并购、返程投资以及海外再投资。根据我国现行法律法规规定，境外直接投资主要涉及发改委、商务部以及外汇管理局三个部门的核准或备案、登记，主要流程为：
● 向发改委提交申请，并递交项目信息、投资计划、项目可行性报告等，由发改委予以审批或备案。对于一般项目，发改委实施备案管理；而对于敏感国家、敏感行业的项目以及投资额为10亿美元及以上的项目，发改委实施审批制度，审核通过后，发改委下发《境外投资项目备案通知书》。
● 同时，企业还需要向商务部提交项目的基本信息和投资计划等材料，由商务部门同步予以审批或备案，并下发《企业境外投资证书》。
● 发改委及商务部门的流程均获得通过后，企业可以向外汇管理局（通过其当地银行）申请外汇登记，外汇登记后凭借外汇登记业务凭证在银行换汇后方可进行境外投资。
实践中，一般办理ODI备案程序需要三至六个月左右的时间，该期间具有一定的不确定性，且初次办理ODI备案程序的企业或因资料准备不足或外汇额度不足而需要更多时间。对于央企、国企来说，除注意ODI申报外，还需要注意遵守《中央企业境外投资监督管理办法》等关于境外投资的国资监管规定。
4. ODI证书有效期
（1）商务部颁发的《企业境外投资证书》
自证书颁发之日起，该证书具有两年有效期，即企业应确保在有效期内将投资款汇出至目标投资地。若企业未在境外开展投资的，证书自动失效，企业需主动向商务部门提交书面材料说明情况并申请注销原证书。
企业如需再开展境外投资，应当按照商务部规定程序重新办理备案或申请核准。
（2）发改委颁发的《境外投资项目备案通知书》
该通知书自正式下发之日起，同样具有两年的法定有效期，即企业拥有两年时间来规划和实施境外投资计划。如果企业确实需要延长有效期，应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。单次延期时间一般不超过两年。
企业在通知书的有效期届满后仍未进行任何投资活动，该通知书将自动失效。若企业仍需继续推进原境外投资项目或启动新的投资活动，则需按照发改委最新的备案要求，重新提交相关材料，申请新的备案通知书。
5. 利用ODI做境外利润回流
（1）股息分配
境外子公司盈利后按既定比例向母公司分配利润，是境外资金回流传统且关键的方式。但境外子公司要保持正常运营与利润积累，切忌出现成立不久却回流巨款的异常情况，否则会面临补缴免征所得税款的情形，甚至会遭受税务局的罚款。
此外，采用股息分配方式回流，还需注意：按照境外公司章程及所在地法律要求，合规分配；充分利用中国与其他国家所签署的税收协定，精心设计税务架构，避免重复征税。
（2）股权转让
将境外子公司部分股权转让给第三方，同样可以让部分利润回流。股权转让是一个涉及多方面法律法规和流程的复杂事务，或会涉及知识产权转让、外汇管制、价格公允、法律适用、税务申报等。
（3）借款和利息
企业可以通过外债登记，让境外子公司向国内母公司借款，实现利润短时回流。此种方式适用子公司资金充足且母公司有融资需求的情形，且境外子公司已完成ODI备案。但应注意借款合同和利息应符合市场交易惯例，程序合法，价格公允，避免出现不合理的关联交易。
无论采取上述哪种方式回流，都不可避免的需要按照规定办理外汇申报和税务申报手续，确保回流的合规性。
6. ODI申报所需法律法规简要梳理如下：
序号 | 法律规定 | 内容 |
1. | 《境外投资管理办法》 （商务部令2014年第3号） | 第二条 本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。 |
第八条 商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"（以下简称"管理系统"）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》（以下简称《证书》）。《证书》由商务部和省级商务主管部门分别印制并盖章，实行统一编码管理。 《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证，按照境外投资最终目的地颁发。 | ||
第十四条 两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准。如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。 | ||
第十六条 自领取《证书》之日起2年内，企业未在境外开展投资的，《证书》自动失效。如需再开展境外投资，应当按照本章程序重新办理备案或申请核准。 | ||
2. | 企业境外投资管理办法 （国家发改委令2017年第11号） | 第二条 本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。 |
第十四条 实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。 实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。 | ||
第十六条 两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。 | ||
第三十五条 核准文件、备案通知书有效期2年。确需延长有效期的，投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。 | ||
第六十三条 境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。 | ||
3. | 对外投资备案（核准）报告暂行办法（商合发【2018】24号） | 第二条 本办法所称对外投资备案（核准），系指境内投资主体在境外设立（包括兼并、收购及其他方式）企业前，按规定向有关主管部门提交相关信息和材料；符合法定要求的，相关主管部门为其办理备案或核准。 前款所述境内投资主体是指开展对外投资活动的境内机构，另有规定的除外；前款所述企业为最终目的地企业，最终目的地指境内投资主体投资最终用于项目建设或持续生产经营的所在地。 |
4. | 中华人民共和国外汇管理条例 （国务院令第532号） | 第十七条 境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。 |
5. | 境内机构境外直接投资外汇管理规定（汇发【2009】30号） | 第四条 境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。 |
37号文——个人出海投融资的合规通道
国家外汇管理局发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），简称“37号文”，旨在规范境内居民通过特殊目的公司（SPV）进行境外投融资及返程投资的外汇管理问题，确保资金交易安全。37号文登记从两个层面实现了境内居民的跨境资金流动，其一为境内居民通过境外持股方式实现融资需求，即资金走出去；其二为将境外融资资金通过返程投资回流至境内，即资金返回来，在进行境外投融资及返程投资前，必须向外汇管理部门申请并完成外汇登记手续。
国家外汇管理局于2024年4月12日发布关于印发《资本项目外汇业务指引(2024年版)》的通知（汇发[2024]12号），以下简称“2024年版《指引》”。2024年版《指引》是外汇局及银行办理37号文外汇登记的重要操作指引，明确境内居民个人特殊目的公司外汇补登记审核标准，列明了该项业务的参考法规、授权范围、审核材料以及审核原则。
1.37号文登记流程
（1）确认投资者身份和境内权益（内资公司），即境内个人需在申请办理37号文登记前，已直接或间接控制一家或多家境内企业的股权；
（2）设立境外SPV，由境内个人控股并以投资、融资/上市为目的，常为BVI公司；
（3）办理37号文登记，37号文登记的审批权限已下放至各银行，境内个人向相应银行提交登记材料并根据银行反馈意见进行修改，待审批通过后，办理银行会下发《境内居民个人境外投资外汇登记表》和《业务登记凭证》；
2024年版《指引》正式实施后，办理37号文登记申请时，银行可能需申请人提供融资层、返程层公司的相关信息及/或资料，如尚未确定可以注明预估情况，后续确定后再进行修改；
（4）设立WFOE，完成境外融资及返程投资。WFOE设立后，VIE架构同时初步搭建完成，用来协议控制国内运营实体，随后即可完成境外融资及返程投资。
2.依据37号文规定，办理37号文登记须满足以下条件：
（1）登记对象
● 境内机构：即依法在中国境内设立的企事业法人、经济组织等；
● 境内居民个人：1）任何境外架构中持有股份的中国籍自然人，包括但不限于：中国企业创始人、中国企业其他中国籍自然人股东以及中国企业上市前已通过ESOP激励行权的员工等；2）虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，具有双重身份的境内个人，以境内资产或权益向境外SPV出资。
（2）境内权益为依托，内资与中外合资企业多被银行视为合格的境内权益主体。相对而言，个人独资、外商投资企业以及境内有限合伙，则可能不被视为合适的主体；
（3）企业在境外设立特殊目的SPV公司并有融资计划，银行主要依据主营业务发展情况及真实的融资意向书来判断企业是否真的有境外融资需求。在办理登记前不得实际经营，也不得进行外汇交易；
（4）所需资料：
● 境内居民个人境外投资外汇登记申请书及外汇登记表；
● 创始人股东的身份证明文件；
● 证明创始人股东在SPV拥有实际控制权的文件（如股东名册、认缴人名册等）；
● 境内权益公司的公司章程副本；
● 证明合法持有境内权益公司资产的文件；
● 与境外投资方签署的投融资协议；
● 境内权益公司的营业执照副本复印件；
● 委托书；
● 股东会决议；
● 承诺函。
3. 办理时间节点
一般而言在SPV设立后30天内即可办理37号文登记。依据37号文规定，最晚要在“出资”之前完成，即搭建红筹架构中设立WFOE或境内运营实体变更为WFOE。如果“出资”后再办理37号文登记，在理论上办理补登记具有可能性，但实操中成功概率很低。
4. 办理主管部门
2024年版《指引》对境内居民个人SPV外汇登记相关业务明确如下：
（1）外汇局办理
● 境内居民个人SPV外汇补登记；
● SPV项下境内个人购付汇核准。
（2）银行直接办理
● 境内居民个人SPV外汇登记及变更、注销登记；
● SPV项下境内个人购付汇。
通过调整，涉及境内居民个人特殊目的公司外汇登记相关业务的主管部门和审核要求的规则更加清晰。
结语
ODI备案和37号文登记都是规范境内企业和居民进行境外投融资及返程投资的重要法律文件。但二者略有不同，ODI备案侧重境内企业境外直接投资的透明度和合规性，37号文则侧重境内居民个人通过特殊目的公司进行境外投融资及返程投资的规范性。
无论是企业还是居民个人，在出海投资的大背景下，通过深入了解ODI备案和37号文登记，有助于确保资金回流的合规性，也是在跨境投资合规运营的重要保障。
