近年来，受经济高速发展和金融机构放贷收紧等影响，法定担保方式已经不足以解决融资难的问题，一种创新型担保方式应运而生——不动产让与担保。[1]这种担保形式所引发的案件在全国范围内呈井喷式增长，涉案金额之大、人数之多可谓空前。但目前，我国法律对不动产让与担保的规定并不详尽，很多问题尚待解决。融资难加之法律上规定不明，导致此类案件最为疑难，歧见叠出。虽然在2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）中提出，该类案件按照民间借贷合同处理，表面上看似解决了该类纠纷的基础法律关系及其司法应对策略，但司法实践中，对于已经进行担保物备案登记的担保债权人是否享有优先受偿权，对其保护是否优于普通债权等问题的处理，出现“同案不同判”的现象，严重影响了司法的公信力。笔者将结合大量法院判决，分析法院处理该类案件的裁判路径，旨在能为当今审判实务提供有益建议。

不动产让与担保的“前世”——背景渊源概述

提及不动产让与担保，首先应当明确让与担保的含义。让与担保制度的立法取舍问题并未因《物权法》的颁布而止争，随着实践中让与担保现象的大量涌现，特别是《民间借贷司法解释》的制订与实施，围绕让与担保展开的立法论与解释论更加轰轰烈烈。我们通常所说的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就该标的物受偿的非典型担保。在司法实践中，最常见的就是股权让与担保和通过签订房屋买卖合同来完成的让与担保，故本文将其区分为动产让与担保和不动产让与担保。

（一）体系定位及表现形式

不动产让与担保中签订的房屋买卖合同，是债务人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产作为担保标的物，在债务人到期不能履行债务时，以不动产抵偿债务或转移所有权的一种方式。具体有以下几点特征：

1. 名为买卖，实为借贷。不动产让与担保中买卖合同是因借贷法律关系设定的，有别于单纯的房屋买卖合同。当事人之间具有借贷的法律关系，债权人为了保障债权的实现，进而签订房屋买卖合同，并非只是单纯的房屋买卖合意，而是具有为借贷法律关系担保的意思表示。该债权是一种请求权，不同于物权的支配性，债权人要取得债之最终利益，需要借助于债务人的履行行为，然而这期间债具有不确定性，能否最终实现债权人所追求的法律效果不得而知。房屋买卖合同中的买受人同时又是借贷关系的债权人，出卖人一般为借贷关系的债务人。

2. 有限制的期待权。在不动产让与担保中，担保债权人仅仅取得的是对不动产将来所有权的有限制的期待权，而非对不动产所有权的直接享有，且这种期待权在将来的成就是附条件的，即如果借贷关系的债务人届期返还借款本息，则双方解除房屋买卖合同，如果债务人没有按时履行借贷合同的义务，则双方履行房屋买卖合同，出卖人需要协助买受人完成房屋的转移过户手续或用房屋的价值抵偿债务。[2]

3. 房屋买卖合同从属于借贷合同。房屋买卖合同是为了担保债权的实现而订立的，因此，借贷合同为主合同，房屋买卖合同为从合同。且大多数的房屋买卖合同的签订晚于借贷合同的签订，当债务人清偿债务，主合同目的实现，因借贷产生的从合同就无独立存在的必要。

从宏观上看，不动产让与担保有三种表现形式：第一种是并不进行担保物所有权的转移登记，也无任何公示手段，只签订买卖合同；第二种是权利转让并不实际履行，但是签订买卖合同后进行了备案登记；第三种是在签订买卖合同后办理了所有权的转移登记，俗称“过户押”。第一种和第三种担保方式对担保权人的保护，在司法实践中争议不大，大多数的争议都集中在第二种情况。因此本文主要就担保物已备案登记的情况下，担保权人对担保物是否享有优先受偿权问题进行探讨。

（二）不动产让与担保效力探究

对于不动产让与担保的效力，无论是学理界亦或是司法实务界都存在分歧，针对不动产让与担保的对外效力质疑主要集中在认为其违反了“物权法定”原则，对内效力的质疑主要集中在“是否存在虚伪意思表示”和“是否违反流质禁止性规定”，笔者从以下三个方面来阐述不动产让与担保的效力。

1.是否存在虚伪意思表示

我国《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，在（2018）最高法民终119号案中，法院认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务，将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。除上述司法实践观点外，笔者认为，让与担保的表现形式并不违背《民法总则》关于虚伪意思表示的规定。让与担保关系中存在两个合同，一个是表面的买卖合同，一个是真实的借贷合同（或其他类型的交易合同），表面的买卖合同因通谋虚伪意思表示而无效，否定的只是双方之间的买卖合同关系，并不否定双方真实的借贷合同关系。依据该条规定，恰恰应以“隐藏的民事法律行为的效力”即借贷合同关系对双方的权利义务进行司法审查。因此，不动产让与担保不应因其表面上貌似违反了《民法总则》关于虚伪意思表示的规定而无效。

2.是否有规避流质禁止性规定之嫌疑

所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定(通常在签订担保合同时约定，但也包括担保合同签订后债务履行期限届满前进行约定的情形)，债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人(债权人)所有的条款。[3]

流质条款与不动产让与担保存在明显差异，笔者认为不动产让与担保无规避流质条款之嫌。首先，从我国《物权法》及《担保法》来看，流质禁止性规定的约束范围仅限于法定担保，即抵押权和质权，而不动产让与担保属于非典型性担保，自然无违反《物权法》和《担保法》之说。其次，从保护担保人及担保人的其他债权人角度看，回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。实践中，让与担保的双方对担保物的变现清偿除约定直接由担保权人获得所有权外，亦有约定将担保物以评估等合理方式变现清偿的约定，此时便不会产生触犯流质的规定。即使双方约定债务人逾期时直接由担保权人获得担保物的所有权，也可以通过司法认定途径对该约定予以否定性评价，从而避免触犯流质禁止性规定。因此，并不能以可能会违背流质禁止性规定为由，从根本上否定让与担保本身的效力。

3.是否违反物权法定主义

根据《物权法》的规定，不动产上的物权变动以登记为公示原则，未经登记，原则上不发生物权变动的效力，亦即“登记生效主义。那么，不动产让与担保是否违反物权法定原则？

物权法定主义原则确定之初，其目的在于防止封建时期的旧物权复苏。但在如今的社会中，物权法定的主要作用应当体现在维护交易的稳定上。由于立法并不能将所有现存或将要产生的物权归纳并制定成法律，因此受立法滞后局限性的影响，导致物权制度无法满足社会经济发展。谢在全先生认为:“物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。”事实上，不动产让与担保通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后将担保物出售或在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全，这与物权法定原则的立法本意一致且通过了历史的检验，既符合经济发展的规律，完全可以肯定其在习惯法中的地位。

因此，不动产让与担保完全可以成为习惯法中的非典型担保物权。有学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法律秩序之安定。[4]至于一直被广为垢病的缺乏公示手段，不利于保护担保权人问题，在承认担保权法律构成理论的情况下，公示问题也是可以解决的，例如对担保物进行备案登记或预告登记等。因此，笔者认为不动产让与担保并不违反物权法定主义。

（三）独特的价值及现实意义

时至今日，虽然《物权法》和《担保法》中并未明文规定不动产让与担保，但是通过历史的检验，不动产让与担保符合当代经济社会特性，迸发出强大的生命力，显示出独特的价值和现实意义。

1. 易于资金融通。不动产让与担保的发展与衍生，是伴随着社会经济活动而来的，其作为一个获得融资的手段，其存在的一大优势就在于让与担保对于资金融通的便捷性及有效性。与此同时，降低了小微企业与自然人融资、贷款的准入门槛，使得其可以更加容易的获得资金，从而解决生产生活中所遇到的困难。此外，更注重信用因素的让与担保，降低了担保设定人设定担保时对于标的物经济价值的要求，使得债务人的融资更加的简便、快捷。这无形中增加的融资机会，对社会经济的发展同样会起到促进作用。

2. 操作便捷。由于抵押担保是通过行政机关登记的方式设定，因此，无论是设立还是变更均需要到相应的行政机关进行变更登记。不动产让与担保相比较下操作更为便捷。由于让与担保是基于当事人之间关于担保事项的约定，主要是通过在一定时间内让渡担保标的物的财产权而产生担保的效果，因此，在设立担保或担保的事项发生部分变更时，一纸合同便可解决。显而易见，这种方式甚少受到行政干预，在很大程度上，提高了交易效率。

3. 节约成本。传统担保物权在其设立时需经过多重程序，有时当事人办理简单的登记就要耗费较长的时间，若遇到当事人双方不在同一地点时，产生的时间、金钱成本均会有所增加，加之实践中对于办理抵押登记的相关费用往往由债务人承担，这对本己陷入经济困境的债务人来说无疑是雪上加霜。但不动产让与担保能有效减轻当事人的负担。

不动产让与担保的“今生”——裁判路径探究

笔者在北大法宝数据库搜索关键词“让与担保”，如图一所示，截止到2019年7月，检索出近十年间涉及到的与让与担保相关纠纷案件数量共计3224件，2009年-2013年相关案件寥寥无几，但从2013年开始则呈现阶梯状直线上升。涉及到的案件纠纷类型如图二所示，可以划分为：股权让与担保、其他动产让与担保、不动产让与担保。股权让与担保案件数量870件，其他动产让与担保839件，不动产让与担保案件数量高达1515件，在所有让与担保案件中占比将近一半，地位显而易见。从图一、图二中可以看出，随着我国经济社会的不断发展，小微企业的增多，民间借贷的兴起，这种新型的担保方式越来越受欢迎。特别在不动产领域里，以房屋来设立让与担保已然成为常态，但也从另一方面暴露出越来越多的问题亟待解决。本文主要从不动产的让与担保为出发点，试图寻找探究法院在处理相关类型案件的裁判路径。

图一

图二

（一）基于法院判决的大数据分析

笔者在以“让与担保”搜索出的案例中继续增加限定词缩小搜索范围，增加关键字“不动产、备案登记、优先受偿权”为设定条件进行案例检索，检索出了59份判决，这59份判决均符合不动产让与担保的构成要件，且在签订完房屋买卖合同之后进行了备案登记。针对此类案情，争议的焦点直指备案登记下，担保权人是否享有优先受偿权。笔者梳理出不同的四种判决路径，如下图三所示：

图三

（二）司法实践中不同的裁判路径

1.全盘否定型

采用全盘否定型的法院不承认让与担保的效力，也不承认房屋买卖合同的效力，具体理由有三：

第一，认为其违反了法律强制性规定。在（2014）淮法民初字第1114号案中，法院认为被告在债务未届清偿期之前与原告达成具有以物抵债性质的房屋买卖协议，该协议具有担保债权实现的目的。被告将房屋交付原告占有的行为符合让与担保的特征，但因违反物权法定原则，该行为不产生物权转移效力，房屋买卖合同无效，不仅如此，让与担保同样不予认可，当事人不得根据让与担保来主张直接取得所有权。

第二，认为其违反流押的规定而无效。在（2013）浙甬商终字第446号案中，法院认为，关于担保合同的债务清偿，原告和被告双方约定属于典型的流质契约。该部分协议内容有失公平，明显违背了担保法禁止流质契约的相关规定，故协议中关于以房屋抵偿债务的约定应归于无效，被告并不能据此直接取得担保物所有权以抵偿债务。

第三，认为当事人签订的合同不能反映当事人之间真实的意思表示。在(2014)宝民三(民)初字第573号中，法院认为，意思表示真实是民事法律行为有效的前提条件。被告在未与原告协商系争房屋的房款、交付时间等交易条件的情况下就将系争房屋通过买卖形式过户至其名下，考虑到原告并无售房意愿且合同条款未经协商，该房屋买卖合同的签订不能反映原告的真实意思表示，故双方签订的房屋买卖合同应认定无效。

2.部分肯定，拍卖受偿型

大部分法院都遵循该种裁判路径，即肯定不动产让与担保的效力，但是并不承认担保债权人享有优先受偿权。在（2017）最高法民终940号案中，法院认为，虽然我国《物权法》和《担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中还是存在所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，故案涉担保应为让与担保。《民间借贷司法解释》第二十四条对“名为买卖，实为借贷”的让与担保方式亦予以认可。根据《物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。

但是本案中，在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权。依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。最终最高院判决对所涉房产进行清算作价的价值范围内承担清偿责任。

3.区别普通债权但不优先保护型

在(2019)皖17民终302号案中，二审法院认为双方签订的《商品房买卖合同》，实际系对双方之间的借贷的担保。按照民间借贷法律关系审理作出生效判决后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务，债务人不能还款之时，申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务的权利，并未赋予出借人优先受偿权。但是由于进行了备案登记，故原告对被告的债权为有担保的债权，在拍卖标的物借款受偿时应有别于普通债权。该案中法院用了“有别于”三个字，还是体现了法院认为不动产让与担保债权人的担保债权应当受到有别于普通债权的特别保护，但并未明确债权人有优先受偿权。

4.全面肯定，视为抵押型

此类判决全面肯定让与担保，并且认为担保权人对担保物享有优先受偿权。在(2014)沈高开民初字第00003号案中，原、被告办理了备案登记，以房屋作为债务履行的担保方式。法院认为，我国《物权法》并未规定不动产的让与担保这一担保物权形式，同时，《担保法》和《物权法》规定的典型的担保方式“抵押”与本案的担保方式最为接近，结合原、被告双方当事人对房产担保“抵押”条款的真实意思表示，我国法律对债务人或者第三人不转移财产的占有的债权的担保方式法律明确规定为“抵押”，并受法律保护，转移财产的占有的债权的担保方式更应受法律保护，且本案原、被告双方当事人以房屋买卖的形式办理了备案登记，因此原告对涉案房屋享有优先受偿权。

在（2014）石民三初字第00221号案中，法院认为，虽然商品房备案登记是一种行政管理措施，并非所有权的登记，但是进行商品房买卖合同备案登记可以避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，起到了一定的公示效力，因此判决原告对被告房屋享有优先受偿权。

再如在（2013）金永商初字第3428号案中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同的方式提供担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。

（三）不同裁判路径的解读与审视——兼评《民间借贷司法解释》第二十四条

如前文所述，对于不动产让与担保的效力和担保权人是否享有优先权，司法实践中可谓是“百花齐放、百家争鸣”，以最高院为例，在《民间借贷司法解释》实施之前最高院早期的判例中，不但认可担保权人享有优先权，甚至一度肯定让与担保中以房抵债条款的效力即认可担保权人的所有权。例如，在（2011）民提字第344号案中，最高人民法院认为：“《借款协议》中用抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项的约定，不属于法律上禁止的流押条款，肯定了以房抵债的效力。”这不仅仅是对抵押权人优先受偿权的认可，更是直接承认了让与担保的债权人对担保物的所有权，并且该案例甚至还成为了最高院的公报案例。但此后，最高院的立场发生了根本转变。例如，在（2013）民提字第135号案中，最高人民法院认为，原告请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。可见，连最高院也陷入了摇摆不定的困局，不难想象地方各级法院在处理不动产让与担保时的两难境地和混乱局面，直到2015年颁布了《民间借贷司法解释》对此进一步解释说明。

根据《民间借贷司法解释》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这表明，对让与担保这种存在买卖与借贷两种法律关系聚合的纠纷，司法机关应以被隐藏的真实借贷法律关系进行实质审理，在判决生效后，债权人可以通过申请拍卖让与担保物的方式受偿。这是第一次在司法解释层面肯定了让与担保的效力，为让与担保这种非典型担保进行了正名，对司法实践中审理让与担保纠纷指明了方向。另外，考虑到经济活动参与者对让与担保操作的随意性和不规范性，该条司法解释将债务人让渡给债权人的财产权，作了最低限度的界定，认为只要签订商品房买卖合同即可在双方间成立让与担保，无需进行担保物的登记或实际交付，这有利于维护债权人的利益，也有利于保障让与担保的稳定性，有助于疏解融资难。但同时我们也应看到，该条文虽然规定债权人在胜诉后，可以通过申请拍卖让与担保物的方式受偿，但却回避了债权人在执行拍卖时对该担保物是否享有优先受偿权的问题。这一弊端导致各级法院对此类案件难以做到同案同判，在一定程度上影响了司法的公信力和权威性。

不动产让与担保的“未来”——优先受偿权的大胆展望

一般认为，让与担保制度最为完善的两个国家是德国和日本，德国判例法首创了让与担保制度，而日本的让与担保制度承袭于德国，认为让与担保被归为信托行为，肯定其合法性和有效性。我国可以借鉴德国和日本的经验来完善不动产让与担保的制度建设，藉于此，笔者对让与担保债权人优先受偿权进行大胆的展望：应赋予具备一定公示手段的让与担保债权人获得优先受偿权。

针对前文所述四种裁判路径，笔者更倾向于第四种：全面肯定，视为抵押型。针对视为抵押型，担保权人具有优先受偿权的观点，笔者认为，现在的抵押权概念等同于担保物权概念，抵押权概念的演变及其法体系效应，实质性地把让与担保制度一体性地纳入了抵押权范畴，让与担保作为一种担保物权类型已没有独立存在的基础和价值，让与担保制度成章建节单独存在的空间已然不复存在。[5]且债权人虽然不享有担保物所有权，但进行了备案登记，其基于买卖合同对标的物享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权的保护条件，将其纳入抵押权的范畴有一定的合理性。

司法实践中鲜有法院支持担保债权人获得优先受偿权，究其原因无外乎是让与担保制度在我国立法处于空白，而优先受偿权通常是基于法定担保物权而来或者明确的记载于法律、司法解释中。各级法院均不敢轻易做创设该权利的“吃螃蟹者”，即使有的判决在“本院认为”部分认定债权人的债权不同于普通债权，但极少有法院在判决主文中确认债权人享有优先受偿权。在笔者看来，司法改革是个不断更新重建的过程，各级法院的做法略显保守，我们已经看到了在不动产让与担保中的弊端，应该敢于创新，只有这样才能推动完善中国法治建设历程。且无论从保护债权人的角度亦或是追寻让与担保制度产生的渊源，笔者均认为，对不动产让与担保中债权人进行备案登记来担保债权的，应该有别于普通债权，加赋其优先受偿权，加大对其保护力度。具体设想如下：

（一）公示手段作为衡量标准

不动产物权之所以对公示提出较高的要求，主要是因为不动产的价值往往较高，为了保证交易安全，因此对其设置较为完备的公示手段。通过前文对我国司法实践中不动产让与担保的分析，不难发现，多数的担保债权人均会选择合同备案登记。笔者认为，备案登记虽然是行政管理制度下的一种产物，但是其具有的公示效力毋庸置疑，且在政府部门公示效力较强，在一定程度上可以对抗第三人。况且在现实生活中，债权人一般会在选择担保方式的时候进行衡量，应当预见到其所要承担的风险，从而做出更符合自身利益的选择。如若缺乏公示手段而对自身利益造成损害，是其对自身利益充分衡量之后做出的慎重选择，是风险自担的一种表现。但如果已经做出了对风险的预防手段即备案登记，能够有效阻却担保物的物权变动，效果上等同于实现物权“担保”登记与公示。司法实践中也有判决也对此持肯定态度，比如在（2015）民申字第3051号案中，最高院认为：“本案中，案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，且已办理了商品房预售登记，具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。”因此，笔者认为具备一定公示手段的让与担保，在司法对其评价时，应有别于仅签订合同未进行任何公示的让与担保，让备案登记成为债权人获得优先受偿权的必要条件，具备法理和实践操作的可行性。

（二）对比参照股权让与担保

不同于不动产让与担保，针对股权让与担保的效力及优先受偿权的问题，在实务中已经基本达成了共识。《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》中表明“在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。”这不仅肯定了股权让与担保的效力，还肯定了优先受偿权。2019年7月3日，最高人民法院审判专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中针对股权让与担保优先受偿权问题作出了具体的说明，他认为：“如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。”可见，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。最新出炉的最高院指导案例(2018)最高法民终119号案也印证了这一观点。

区别于股权让与担保，不动产让与担保中的优先受偿权问题，《民间借贷司法解释》第二十四条和最高院的会议纪要均采取了回避的态度。最高院之所以采取回避方式，主要原因在于股权让与担保多采取股权转让并办理股权实际变更登记的方式进行，而不动产让与担保由于存在公示手段的多样性，甚至没有公示手段，导致最高院在处理时采取一概不予评价的“一刀切”做法。但这种回避态度直接导致对那些采取了一定公示手段的不动产让与担保债权的保护力度不够。笔者认为，在处理不动产让与担保时完全可以参照股权让与担保的做法，对那些经过备案登记的债权，因其同样具有公示效力，可以大胆尝试参照股权让与担保处理的方式，认可其优先受偿权。

（三）优于普通债权，根据情况赋予其物权效力

法定担保具有物权属性上的排他性，享有就标的物优先受偿的权利毋庸置疑，因此在债务清偿时的顺位应当是法定担保物权优先，诸如抵押权、质权、留置权。以不动产买卖作为借贷担保的债权，是通过合同设定的债权保障，这使得它的属性位于普通债权和有抵押的债权之间，应当赋予其比普通债权人更多的权利。不动产让与担保进行备案登记，一定程度上符合物权期待权的保护条件。该物权期待权从性质上虽仍属于债权范畴，但该债权应不同于一般的债权，其权利超过债权之维度，具有较强的物权化属性。从债务人的其他普通债权人角度来看，若其与债务人之间的争议标的为让与担保物，则其在与债务人交易时应尽到注意标的物权属的义务，在标的物已备案登记至让与担保债权人名下时，其未尽到注意义务或虽尽到注意义务却仍坚持继续交易时，其应承担由此带来的不利后果。对此，杨立新教授认为：“被担保的借贷债权是有担保的债权，具有优先受偿性，而不能作为一般债权进行处理。”因此在确定房屋多个权利人的受偿顺序时，应当始终承认通过备案登记的让与担保债权人就担保物具有优于一般债权人的权利。备案登记过的让与担保债权，虽然不能对抗法定物权、担保物权人，但是相对于债务人的其他一般债权人，应当具有优先权。

同时，笔者认为，若让与担保的担保物采取的公示手段不是备案登记，而是预告登记甚至是过户登记，此时，由于该公示手段效果明显优于抵押登记，根据“举重以明轻”原则，认定该担保方式符合法律规定的抵押担保方式，据此认定债权人享有抵押权，这也符合不动产让与担保的内在属性，也与最高院民二庭关于处理股权让与担保的原则一脉相承。2017年8月4日，最高院出台了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号），提出在面临新型担保方式时，“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。该意见不同于最高院其他文件所明示的仅适用于股权让与担保，而是采取了概括性的表述方式，能否直接适用于不动产让与担保案件的审理，尚有待检验。

路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。任何制度或理论的创新都将经历漫长的检验过程。让与担保制度的建立在我国已是大势所趋，这不仅是对“物权法定”原则的缓和，更是让法律更好的为社会主义市场经济服务。笔者反思现有法律框架和裁判路径，针对不动产让与担保的特点，提出大胆设想，建议加大对担保债权人的保护力度，赋予其优先受偿权，希望能为有效解决借贷纠纷贡献绵薄之力。

【文章注释】

[1] 本文将“名为买卖，实为借贷”的房屋买卖合同定义为“不动产让与担保”。对于此类案件的名称定义，学界和实务界均存在争议，杨立新教授认为应当称为“后让与担保”；还有学者称之为“担保性买卖合同”、“买卖型担保”等，笔者查看大量判决文书，发现在判决书里多出现“让与担保”的字样，并未区让与担保的类型。因本文主要探讨的标的物为房屋，为更好的表达观点，故将之称为“不动产让与担保”。

[2] 董新辉：《后让与担保的重新解读——以民间借贷司法解释第二十四条为中心》，载《法学研究》2016年第7期，第106页。

[3] 孙鹏、土勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第60页。

[4] 郑冠宇: 《民法物权》，新学林出版股份有限公司 2010 年版，第 25 页。

[5] 董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017年第5期，第82-89页。

【参考文献】

1.杨立新.司法实践的后让与担保与法律适用[J].人民法治,2015,(9):13-15

2.谢在全.民法物权论（下册）[M].北京:中国政法大学出版,2011:32-33

3.董学立.也论后让与担保——与杨立新教授商榷[J].中国法学,2014,(3):289-303

4.杜万华.最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2015:410-412

5.[日]我妻荣.新订担保物权法[M].申政武,封涛,郑芙蓉,译.北京:中国法制出版社,2008:574

6.梁曙明,刘牧晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法，2014,(16):4-8