此前，人大法工委已经确认因疫情防控不能履行合同属于不可抗力情形。近期，中国贸易促进委员会（以下简称贸促会）及其分支应各地企业的要求开出大量不可抗力证明的新闻也常见于报端。然而，对于多数外贸企业而言，猝不及防火了一把的不可抗力证明依然处于犹抱琵琶半遮面状态。拿到了不可抗力证明是否就等同于构成不可抗力？证明的正确使用姿势是什么？笔者在此做一解读，权当抛砖引玉。
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不可抗力证明是什么
不可抗力证明是用以协助证明发生不可抗力情况的文件。在我国，被普遍认可的是贸促会开具的“不可抗力事实性证明”。商务部通知提到要求贸促会、商会支持无偿开具不可抗力事实性证明、加强出口信用保险支持等，支持外贸外资企业复工复产。当然，诸如公告、报纸、政府官网的通知等也都可以用以证明不可抗力事实。这些证明的性质没有根本区别，堪称葫芦兄弟，都是一根藤上的娃。
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不可抗力证明从哪儿来
从发布主体来看，贸促会不属于国家部门，而是作为商会性质的对外民间经贸团体。其依据《中国国际贸易促进委员会章程》出具的不可抗力证明，并非具有法律约束效力的文件。
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不可抗力证明可以证明啥
不可抗力证明是对与不可抗力相关的事实存在的真实性进行证明，而非直接地、完整地证明由于某种不可抗力事件导致了企业不能履约的逻辑关系。就本次疫情而言，证明本身不会直接认定企业遇到不可抗力情形，而是证明发生了延迟复工、交通管制、劳务人员派出受限等客观事实，是企业通知合同相对方发生了不可抗力导致合同履行受阻并希望合同免责的证据之一。简言之，就是一份客观的事实描述，只有时间、地点、人物、结果，但没有起因和经过。
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不可抗力证明管用吗
在诉讼或仲裁中的作用，除非合同中明确约定不可抗力证明对于证明不可抗力事件具有最终的效力，否则其效力不应当被高估。企业可以据此向合同相对方主张部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任，但最终能否免责，需要依据合同具体适用的法律，结合合同具体条款和客观情形，就“疫情及防控措施”与“企业无法正常履行合同”之间是否存在因果关系进行综合分析。如果双方就此产生争议，协商不成的，仍需要通过诉讼或仲裁程序解决。
在商务谈判或协商中的作用：截至3月11日，全国贸促系统共计103家商事证明授权机构累计出具与新冠肺炎疫情相关的不可抗力事实性证明5637件，涉及合同金额约5035亿元人民币。已有企业在向客户提供证明后得到客户理解和认可，保留了订单，并约定将延期交货，避免了因迟延履行而产生的违约责任。
由此可见，即使证明本身的效力可能被高估，但在本次疫情下，证明仍是涉外贸易中卖方抗辩违约责任的有力武器。那怎样才算专业的填弹姿势呢？
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不可抗力的使用姿势
不可抗力的适用情形主要有以下几种：
（一）合同有约定的从约定
如果合同中仅提及了“usual force majeure clauses shall apply”(可译为“通常关于不可抗力条款的规定对本合同有法律效力”)，而没有详细关于不可抗力的定义，英国法院在British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd[1953] 1 WLR. 280 判决中，认定该条款因“uncertainty”（不具有确定性）而无效，因此缔约方无权主张不可抗力。
（二）合同没有约定的
1、因不可抗力来源于大陆法系，在适用大陆法的语境时，通常情况下，如果当事人未在合同中明确约定不可抗力条款，也可以依据不可抗力规则主张免责。
2、在英美的普通法体系中，没有明确的不可抗力规则，在实务判例发展中所形成的“履行不能”(impossibility)、“履行不实际”(impracticability)、“合同受阻”(frustration)等司法习惯，其效用等同于大陆法系中的不可抗力，但相较而言，其适用条件更为严格。
3、如果合同适用国际条约和商事惯例，则应适用相关公约或惯例的规定。例如，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG公约）第79条规定了不可抗力条款；CISG公约虽没有直接的不可抗力条文，但“履行障碍”的效果与不可抗力类似。此外，国际商事合同通则(UPICC)2016年版第7.1.7条3，欧洲合同法原则 (PECL)第8：108条4以及2003版国际商会不可抗力示范条款均有关于不可抗力的条款规定。
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不可抗力证明的经验心法
（一）国内：不具有涉外因素可否使用不可抗力证明？
不可抗力证明通常多用于涉外合同纠纷中，就本次疫情而言，国内合同双方完全可以援引相关政府停工通知，政府其他文件或者相关新闻报道作为证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实”。据此，针对此次疫情，国内法院或仲裁机构即便没有不可抗力证明，也能够认定“有关的事实”。
（二）国外司法实践对不可抗力证明的效力认定如何？
1、总体上认可程度不高
根据联合国国际贸易法委员会关于CISG的判例法摘要汇编，当事人在诉讼中使用不可抗力事由时经常会援引第79条，但成功的例子并不多。在援引不可抗力事由的判例中，有5个，卖方成功地要求免除未履行义务的责任，但在另外27个判例中，法院驳回了卖方的免责要求。另一方面，援引该理由的买方也四次被准予免除责任，但在另外14个判例中此种请求被驳回。在这些案件中，法院的普遍观点认为仅仅不可抗力证明本身不能完整证明因此而产生的履约不能的直接因果关系，援引该理由的一方应当提供充分的证据予以佐证。
2、审判原则需具体案件具体分析
外国法院和仲裁机构主要根据案件的实际情况，考察违约方是否因不可抗力导致无法履行合同义务，即考察不可抗力事件与履行不能之间的因果关系，从而判定是否可以免除违约责任。以和昌制品有限公司（Hoecheong Products Co. Ltd）诉嘉吉（香港）有限公司（Cargill H.K. Ltd）国际货物买卖合同纠纷为例，卖方（香港公司）因不可抗力未能全部交货，并出具了CCPIT签发的不可抗力证明。该案上诉法院认为“不可抗力条款要求不可抗力证明说明不可抗力事件发生并阻碍了装运，故该证明不符合不可抗力条款的要求”。
3、不同机构的认可情况也有分歧
伦敦工商业协会强调证明本身不直接判断是否构成不可抗力，而在伦敦枢密院司法委员会的法官认为，在具体案件中，不可抗力条款旨在要求相关机构证明存在不可抗力事件即可，故证明符合不可抗力条款的约定，因而可免除卖方对于未装运货物的责任。同样的，在上述和昌制品案中，一审法院认可了卖方的不可抗力证明的效力，然而在上诉法院中，该证明的效力却被推翻。
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以不可抗力证明助力不可抗力
通过上述介绍，可以明确不可抗力证明不能等同于不可抗力。要使证明发挥更大作用，离不开不可抗力条款的善加使用。对此，我们建议如下：
（一）明确约定不可抗力条款
建议在合同模板中加入不可抗力条款，并且具体定义不可抗力的情形，避免条款效力流产。比如，出口企业可以在合同中就贸促会的不可抗力证明的效力进行约定，避免因证明不被认可所造成的诉讼风险。另外，建议根据具体的合同标的、交易模式等，在不可抗力条款中进一步明确发生不可抗力事件后，如何调整、分配各方的权利义务以及是否可以免除合同责任等等。
以下提供英文模板仅供参考：
A. “Fore Majeure” shall mean all events which are beyond the control of the Parties to this Contract, and which are unforeseen, unavoidable or insurmountable, and which prevent total or partial performance by either of the Parties. Such events shall include without limitation earthquakes, typhoons, flood, fire, war, strikes, riots, epidemic，acts of governments, changes in law or the application thereof or any other instances which cannot be foreseen, presented or controlled, including instances which are accepted as Force Majeure in general international commercial practice.
“不可抗力”指超出本合同双方控制范围、无法预见、无法避免或无法克服，使得本合同一方部分或者完全不能履行本合同的事件。这类事件包括但不限于地震、台风、洪水、火灾、战争、罢工、暴动、流行病、政府行为、法律修改或其适用的变化，或者其他任何无法预见、无法避免或者无法控制的客观情况，包括国际商务实践中通常被认定为不可抗力的事件。
B. The Party claiming Force Majeure shall promptly inform the other Parties in writing and shall furnish within [xx] days thereafter sufficient and valid proof of the occurrence and duration of such Force Majeure, for example, Force Majeure certificate issued by CCPIT.
声称发生不可抗力的一方应及时以书面形式通知其他方，并应在不可抗力发生后的XX天内提供有关不可抗力发生和持续时间的充分有效的证明，如中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明。
C. If the ground of relief subsist from more than XX months, either party shall be entitled to terminate the contract without notice.
若免责事由持续xx个月以上，则任何一方均有权不经过通知对方即可终止合同。
D. Neither Party shall be liable to the other for damages caused by the failure or delay in fullfilling any obligation under this Agreement if such failure is caused by an Event of Force Majeure. The effected Party may suspend performance of this Agreement,during the period of an Event of Force Majeure.
由于不可抗力造成一方当事人无法履行或延迟履行本合同义务时，该方当事人可以免责。在不可抗力期间，受影响的一方当事人在不可抗力发生期间可以暂停履行合同。
Ps: 以上只是简单地打个样，外贸企业要想切实保护自身权益，需要结合贸易合同中的谈判地位，对上游供货商的依赖程度，对供应链的管控水平等因素，量身定制适合自己的那条不可抗力条款，或者欢迎私戳作者安排独家定制。
（二）注意及时通知并提供证明的义务
援引不可抗力还有相关的程序性要求，即受到影响的合同方必须在“不可抗力”事由发生后的特定期间内以特定方式告知相对方，并提供诸如不可抗力证明等证明材料，不遵守这些程序可能会导致失去抗辩机会。同时，履行及时通知义务，也有助于尽可能降低因不可抗力给相对方造成的损失。
（三）注意合同其他约定对援引不可抗力的影响
需要注意，合同中存在的其他约定也可能对援引不可抗力产生影响。比如，有些买卖合同中约定“便利终止”（termination for convenience），意为买方约定其有权无条件单方解除合同的条款。如果经评估，便利终止的成本小于可能的最终责任的话，买方可以考虑利用该终止条款代替不可抗力主张。
另一方面，在LNG供应合同中会约定“照付不议”（take or pay）,即如果买方无法在规定的时间按照规定的数量购买货物，甚至在规定时间内没有购买任何货物，也仍是要支付一定的金额给卖方。如果此条款排除了不可抗力的适用，则将难以援引不可抗力，十分霸道。
敲黑板：
就本次疫情造成的履约困难，外贸企业在进行抗辩时，应当理智审视不可抗力证明。一方面，不可抗力证明是有力的证据，可以帮助外贸企业合理表达运营困境进而与相对方就后续履约事宜进行协商。一方面，在诉讼或仲裁中，也不能对其盲目信赖。应当在积极搜集因果关系证据的基础上，善用这一武器，从而最大化的维护自身合法权益。
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