一、按揭购房的法律关系梳理

探讨阶段性担保下开发商的约定解除权问题，首先要厘清开发商、银行、购房人三者之间的法律关系，具体关系图及整个按揭贷款购买商品房的流程如图一、图二所示：

图一

图二

由图一、图二可知，在按揭贷款买房中，因房屋为期房无法办理正式的抵押登记，因此需要开发商来提供阶段性担保。通常来讲，购房人在与银行签订贷款合同的同时会以其预购的商品房作为抵押物，但因无法办理产权证，因此只能办理预抵押登记，那么此种情形下是否能够形成物保？

笔者认为，期房虽进行了预抵押登记，但因无法办理房产证，抵押权尚未设立，因此并未形成物保，此时银行享有的是当抵押登记条件成就对办理正式抵押登记的请求权，而非以预抵押登记为依据的债权。因此，不能就此认定期房的预抵押登记形成了债务人自身提供的物保。进而，对于开发商来说，其提供的阶段性担保的保证范围应是全部的债权即购房人所贷房款，所以就出现了本文所探讨的问题即在购房人“断供”的情况下，开发商需要代为偿还购房人所欠贷款的情况。

此外，开发商提供阶段性担保也存在一定风险。诸如保证金无法收回；购房人延迟配合办理房产证导致担保期限被恶意延长；若预售商品房因购房人其他纠纷被查封，开发商无法收回房屋等风险。那么，开发商为了维护自身权益，在承担担保责任后，能否依照合同行使解除权呢？

二、司法实践中的观点争鸣

对于开发商承担阶段性担保后能否行使约定解除权并收回房屋的问题，一直存在较大争议，且在司法实践中裁判不一。笔者在alpha上限定关键词“阶段性担保”、“开发商”、“解除合同”、“断供”进行大数据检索，总结出以下几种具有代表性的裁判思路。

一种观点认为：开发商有权行使约定解除权并收回房屋。《商品房预售合同》中明确约定了合同解除的条件，当条件成就时，即开发商承担阶段性保证责任而受到损失时，开发商请求解除合同有事实和法律依据，应予以支持。

另一种观点认为：开发商无权解除合同，无权收回房屋。购房人与银行签订《贷款合同》后，银行已将全部购房款打入开发商账户，即对于购房人与开发商的买卖合同关系中，购房人的付款义务已履行完毕，不存在违约情形，对于开发商来说其享有的是承担保证责任的追偿权，并非合同解除权，因此开发商无权解除合同。

以上两种观点争鸣不断，各地法院裁判不一。每条法律、每个裁判的背后都存在一个价值观，即更倾向于保护谁的利益。笔者认为，在司法实践中应当更体现利益均衡原则。

利益均衡是法经济学中的一个概念，以追求各利益主体间配置最优化作为价值目标。作为理性的经济人，每一个利益主体都趋利避害地追求着尽可能多的利益。在按揭贷款买房中，涉及开发商、按揭银行、购房人等多个主体的利益，这些主体之间基于该商品房或变价款受偿顺位的争夺，不可避免得会形成复合型的多重利益冲突。如何厘清各种权利性质、协调各方冲突因素，从而达到各利益主体均衡受偿的优化状态，就需要运用利益衡量的方法，结合案件的具体情况作出判断和处理。

三、笔者观点：在阶段性担保下应当赋予开发商约定解除权

合同解除是合同履行过程中常见的一种合同权利义务关系终止的情形，旨在解决有效成立的合同提前终止的问题。《民法典》第五百六十二条规定了约定解除权。^[1]根据该条规定，合同的约定解除权可以分为合意解除和约定解除两种情形，分别对应该条文的第一款和第二款。

合意解除是当事人双方一致协商的结果，无需进行通知，只要双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，即可达到解除合同的法律效果。而约定解除权，是指当事人以合同条款的形式，在合同成立后未履行或者未完全履行的情况之前，由一方当事人在约定合同的事由发生时享有的解除权，并以此行使该权利使合同关系归于消灭。^[2]笔者认为在阶段性担保下应当赋予开发商约定解除权，理由如下：

（一）开发商与购房人签订的合同属于意思自治，应当被尊重

法谚有言“法无明文禁止即可为”，体现的即是意思自治原则。意思自治又称自愿原则，指平等民事主体之间在设立、变更或者终止民事法律关系时，以各自的真实意志表达真实意愿的民法基本准则。该原则的实质是赋予民事主体在法律允许的范围内，自主决定自身事务，自由从事各项民事活动，充分地实现自己的价值。

一般情况下，开发商与购房人签订的《商品房预售合同》系开发商自拟的格式文本，开发商多会在合同中约定，一旦购房人断供，开发商承担阶段性担保责任后，拥有单方解除合同的权利。开发商在合同中对此进行约定，购房人在此合同上签字应当视为双方当事人意思自治的结果，且该条文不违反法律法规的禁止性规定，因此该类约定应系合法有效，一旦条件成就时，开发商可以依合同约定行使合同解除权。

（二）开发商、银行及购房人三方签订的合同之间属于联立关系，三方利益浑然一体，不能割裂

虽然三方存在不同的法律关系，但是购房合同、贷款合同、抵押合同具有内在的关联性，不应当被割裂。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的理解与适用中的第十九条^[3]之规定，以按揭贷款方式付款购房，开发商在购房人原因未能签订商品房按揭贷款合同并导致商品房买卖合同无法继续履行的情况下是可以请求解除合同和赔偿损失的。

该条规定主要是考虑到按揭贷款合同的特殊性。银行为了降低无法收回贷款的风险，通常要求开发商承担阶段性连带担保责任。从按揭贷款合同的订立流程亦可看出，商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于购房人的还款能力。甚至可以说，银行对开发商的资信状况和保证能力更为关注。若贷款合同未能订立，结合一般购房人的履行能力，买卖合同的继续履行即成为事实上的不可能。由此可见，当购房人在按揭贷款履行过程中发生“断供”，将导致开发商已收到的按揭购房款通过承担连带清偿责任的形式返还银行，在买受人不能通过其他方式补足该部分按揭贷款的情况下，其结果即恢复至买受人从根本上已经无法履行《商品房预售合同》，开发商通过购房人按揭贷款方式获取购房款的合同目的不能实现，因此开发商依据合同约定行使解除权应得到支持。

（三）赋予开发商合同解除权并未加重购房人的义务

有观点认为，开发商“断供解约”往往来源于开发商自定的格式条款，该格式条款往往加重购房人的责任。对此，笔者持反对观点。对于购房人来说，其主要义务即支付房屋对价，一旦购房人断供，开发商便需要代为清偿，这实质上表明购房人的房款并未付清，即购房人在购房合同下的主要义务尚未履行完毕，在此情况下解除合同并非属于影响合同交易安全、稳定的情形。反之，则可能诱发新型的诈骗犯罪类型，即购房人在前期仅支付了较低的首付款，贷款金额较高，开发商承担的担保责任也较大，不排除部分购房人与他人串通通过虚假诉讼追索债权，查封房屋。法院否认开发商享有的合同解除权，交易秩序将会出现混乱，开发商的利益将严重受损。

（四）赋予开发商合同解除权符合公平原则

公平原则是民法典的一项基本原则，旨在要求民事行为人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益。^[4]

从公平原则角度来看，在多数情况下，楼款主要由贷款来完成支付，首付款通常只占房屋总价的三成至五成，若开发商代偿了全部银行贷款，实质上是开发商自行出资购买自己的房屋（部分或大部分），如果不支持开发商解除合同的权利，则房屋增值部分利益将全部归于购房人，有违公平原则。其次，当购房人“断供”的情况下，即表明其个人偿付能力较差，开发商即便承担责任后行使追偿权也很难得到清偿。最后，若购房人还存在其他民事或刑事纠纷，较之其他债权人来说，开发商的追偿权并不具有当然的顺位优势，将会面临无法清偿的危机。综上所述，若不赋予开发商合同解除权，开发商的权益将受到了较大的减损，也违背公平原则。

四、商品房若被预查封对合同解除权的影响

笔者在进行案例检索的过程中发现，司法实践中存在购房人违约导致开发商承担了阶段性担保，但该房产已被预查封，在此情况下是否可以请求执行法院解除对该房产的预查封？对此能否支持开发商解除合同？能否支持开发商解除合同后要求排除购房人的债权人对该房产的执行等问题也值得商榷。

2017年江苏省高院出台《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第47条^[5]对此问题进行了观点展示，但并未进行正面回应。近期最高院（2019）最高法民再299号案例表明态度，其更倾向于支持解除合同，排除异议。笔者也赞同此观点，法院预查封的性质是一种作为物权期待权的债权，其本质并非物权，不具有当然排他性，不应阻却开发商行使约定解除权。

毋庸置疑，法院的预查封可以产生排除物权变动、固定权利现状等法律后果，但是其本身无法改变物权归属。换句话说，法院预查封的对象不是房屋权属本身，而是被执行人基于房屋买卖合同享有的期待性财产权利，但是这种财产权利是处于不确定的状态，它会随着合同履行状况的变化而发生改变。

有鉴于此，我们不能仅仅因为预查封，就简单认为“基于预查封产生了公权力，预查封具有排他性，其他权力不能与之对抗”。^[6]试想，若这种债权因预查封得以固定，无法再发生变动的话，这意味着购房人当然取得房屋所有权或预期一定会取得房屋所有权，这显然与意思自治以及诚实原则相悖。所以，笔者认为，只要开发商在合同中明确注明合同解除的条款，开发商主张解除合同，排除异议均应当予以支持。

五、针对开发商的建议

第一，开发商在涉及合同格式文本中应当将此种情况明确写入合同，并在签订合同时注意提请购房人注意。告知若购房人因逾期还贷或出现房屋被法院查封等情况，开发商有权单方解除合同。设置该条款是行使合同解除权的前提和基础，开发商应尽量在设立法律关系的阶段将阶段性担保中可能存在的风险扼杀在摇篮中。

第二，在签订商品房买卖合同时应同时要求购房人提前签署委托开发商代办房产证手续。若未办理委托手续，需要及时书面发函督促购房人及时办理房产证，与此同时与贷款银行沟通，让其尽快办理抵押登记手续，避免出现因购房人拖延办证及抵押手续而延长开发商的阶段性担保责任的时间。

第三，开发商可以要求购房人提供反担保。开放商在销售房屋时，对于一些炒房或资信存在问题的购房人，可要求其或第三人为开发商的保证责任提供反担保。这样一来，开发商即便承担了担保责任，也可以通过行使反担保的权利来将自身损失降到最低。

第四，当购房人出现“断供”情况且开发商已代购房人承担阶段性担保责任，开发商应及时起诉要求解除商品房预售合同，以维护自身权益。

结语

在购房人按揭贷款的情况下，赋予开发商约定解除权更符合公平原则和利益均衡原则。当然，也不能机械地、绝对地认为开发商不分情况、不分条件地一律具有约定解除权，还应当在个案中注意分析商品房整个交易模式的特殊性，来认定合同目的是否真正地不能实现，同时还要考虑到购房人逾期还款的金额比重、后期还款的能力、房屋是否已交付使用、开发商是否代为清偿全部的楼款等等。

注释：

[1]《中华人民共和国民法典》第五百六十二条：【合同的约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

[2]参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第633-634页。

[3]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十九条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

[4]参见王利明、杨立新《民法学》（第五版）。

[5]《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第 47条预查封的商品房买卖合同能否解除？

第一种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的 原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。

第二种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的 原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除 条件要求解除合同的，人民法院不予支持。

[6]参见《人民法院案例选》2019年第3期。

参考文献：

[1]王利明．合同法新问题研究[M].中国社会科学出版社．2003 年版．

[2] 王利明.合同编解除制度的完善[J].法学杂志，2018(3).

[3] 崔建远.论合同目的及其不能实现[J].吉林大学社会科学学报，2015(5).  

[4] 刘贵祥．最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析(一) [M].法律出版社，2016,179.

[5] 韩世远.合同法的现代化:为何及如何[J].法治研究，2019,(6):24．