民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。与金融机构委托理财不同，民间委托理财并没有特定的监管部门，也不受《信托法》《证券法》等法律的规范性指引，因此在实践中更多体现的是双方当事人的意思自治。然而，正是由于民间委托理财缺乏统一的操作规范，使其在实践中的表现越来越多样、复杂，给司法实践也带来了挑战。对民间委托理财合同纠纷的判例进行分析，我们发现，对于相似的案件事实，法官在判案时会存在不同的理解，导致“同案不同判”。本文旨在对当前民间委托理财现状进行法律分析，并指出民间委托理财中可能存在的法律风险。根据受托人的不同，民间委托理财可以分为两种：一是受托人为资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构；二是受托人为亲朋好友或者专门从事代客理财的自然人。司法实践中，以上两种民间委托理财形式的合法性以及在合同中约定保本保息条款能否得到法院支持目前尚且存在争议，下文对这两个主要问题展开分析。通过对涉及民间委托理财合同的案例分析，大部分法院认为民间委托理财合同属于当事人意思自治的范畴并且不违反法律法规的强制性规定而认可其合法性。但是依然有法院对此存在不同观点，陈冠利与广西鑫福祥投资咨询有限公司民间委托理财合同纠纷一审民事判决书【（2015）青民二初字第2829号】中法院认为：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，被告的经营范围为“投资咨询（除证券、金融、期货业务外）”，被告作为非金融机构，不具有金融类委托理财资质，故涉案委托理财协议因合同主体不具备特许经营资质而无效。”法院以非金融机构“不具有金融类委托理财资质”而判定委托理财合同无效。北京雨木林投资管理有限公司与李光胜民间委托理财合同纠纷一审判决书【（2015）丰民（商）初字第17972号】中法院也明确：“《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第三条规定：下列主体订立的合同应当认定无效：……3.不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同……。本案中，雨木林公司不具备金融类委托理财资质，但其与李光胜签订协议并代理李光胜进行黄金投资，违反了相关金融法律法规，扰乱了金融市场秩序，应属无效。”上述观点与（2015）青民二初字第2829号判决中的审判观点基本一致。
北京雨木林投资管理有限公司对一审判决不服提起上诉，二审法院审理后改判，改判理由是“双方之间形成民间委托理财合同关系。该合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效……根据审理查明的事实，李光胜通过申请境外汇款的方式将其资金汇入本案协议项下的总托管账户，由雨木林公司的法定代表人代其进行理财操作，并不存在雨木林公司经营外汇和黄金的情形，故李光胜的该项主张不成立，本院不予采信。”最终，法院认为合同的实质实施主体是自然人而并非非金融机构，并且根据意思自治原则，合同有效。由此看出，受托人为非金融机构的的民间理财合同的合法性仍会存在争议，是否有效仍要依据法院的自由裁量。但是2018年中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》），其中第三条指出：“资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品……”；第三十条指出：“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。”2019年最高法院又颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其中第三十条规定：“下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全……违反特许经营规定的……”；第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”理财业务属于资产管理业务，也会涉及到金融安全，且根据《资管新规》，资产管理业务又是特许经营业务，非金融机构不得从事。《九民纪要》也明确，凡涉及到金融安全的规定都属于效力性强制性规定，合同应当被认定无效。因此，在此背景下，超出经营范围的受托人为非金融机构的委托理财合同被认定为无效的可能性变大。当受托人为自然人时，人民法院通常认可该类委托理财合同的合法性。例如，宋秀琴与张桂英、袁重清委托理财合同纠纷一审民事判决书【（2018）鲁0303民初521号】中法院认为：“双方之间的委托理财合同，属于自然人之间基于对另一方的信任委托其进行的投资理财行为，仅仅调整公民个人之间的利益关系，并未损害国家利益、社会公共利益，也未扰乱金融市场管理秩序。涉案委托投资合同，双方当事人意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、损害国家、集体和第三人利益等法律规定的合同无效、可撤销的情形，现也没有证据证明被告张桂英具有向社会不特定多数人从事集合性受托理财业务，构成社会集资之情形，故本院尊重当事人意思自治，认定该合同属于有效合同。”即对于自然人作为受托人的委托理财合同，应当充分考虑双方的意思自治，其所签订的委托理财合同应认定为有效，除非其接受社会不特定多数人委托从事理财的，属于从事集合性受托理财业务的，会有可能以其不具备相应资质而应被认定合同无效，同时可能涉嫌非法集资、非法吸收公众存款刑事犯罪。民间委托理财合同中的保底条款，就是通俗意义上的“保本保收益”条款，对于保底条款的性质和效力实践中缺乏明确的法律规定，不同法院存在着不同的裁判观点。笔者对近一年来山东省各中级人民法院的相关案件进行分析，发现存在三种截然不同的裁判思路与结果：深圳国投资本管理有限公司、深圳国投供应链管理有限公司民间委托理财合同纠纷二审民事判决书【（2020）鲁02民终7483号】中法院认为：“约定的保底条款系当事人以自治方式达成的一致意思表示，旨在激励和约束投资，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定国投资本按照合同约定兑付孙吉国本金和利息，并无不当，本院予以维持。”唐志国与王晔民间委托理财合同纠纷二审12349号唐志国民事判决书【（2020）鲁01民终12349号】中法院认为：“本案系民间委托理财合同纠纷，2019年9月20日唐志国与王晔签订协议具有保底条款性质。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有参照作用，以法律对证券公司的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为，是基于举重明轻的民法解释原则。该委托理财合同中的保底条款违反了上述规定，致使双方的民事权利义务不对等，违背民法之公平原则，因此保底条款无效。因保底条款属于委托理财协议的目的条款或核心条款，保底条款无效即导致委托理财协议整体无效。”张文军、程玉标民间借贷纠纷一审民事判决书【（2020）1003民初1457号】中法院认为：“民间委托理财合同纠纷是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场从事股票债权等金融工具的组合投资、管理活动等所签订的合同。民间借贷纠纷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。本案中，程玉标向张文军提供了一个资金账户，委托张文军进行炒外汇，符合委托理财的行为特征。但是因张文军理财过程中本金出现亏损，程玉标要求收回本金，张文军向程玉标出具了保证书，保证书的内容包括“若亏损承担全部风险”，该内容系保底条款，经营的风险由受托人即张文军承担，并不符合委托合同的特征……委托合同的实质要件是，受托人应按委托人的指示、决策来处理委托事物并及时向委托人报告委托事物的结果。因此，双方签订的名为委托，实为借贷的合同，本案案由应定为民间借贷纠纷。”在如今的司法实践中，有的法院认为只要保底条款不明显有违公平原则，不必然导致双方权利义务关系严重失衡，都最大限度保障当事人双方的意思自治，认定合同合法有效；有的法院认为保底条款有违市场经济规律，与投资的本质相悖而判决其无效；还有法院认为约定保底条款的合同应该按借款合同处理，属于“名为委托理财实为借贷”的合同。由此观之，委托理财合同中的保底条款应谨慎使用。民间委托理财的资金安全一直以来都存在着较大的法律风险，很多人因为轻信某机构广告宣传中所谓的“保本”理财，导致自己的大量财产损失。因此我们律师建议：在选择投资理财机构时，一定要注意识别该机构的资质，不要被广告蒙蔽，必要时可以委托律师进行调查以规避法律风险。委托亲朋好友或者熟人投资理财时，建议签订正式的书面委托协议，就委托事项、收益及亏损分担问题做出明确的约定，避免日后出现纠纷时没有明确的合同依据；同时，也要了解保底条款的法律风险，慎重约定保底条款。
