发包人在收取法院的协助执行通知书之后未在法定期限内提出执行异议的后果。

根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）【法释（1998）15号】第七部分“关于被执行人到期债权的执行”中规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查；第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

众所周知，因为建工行业内存在挂靠、转包等现象，致使建设工程施工的承包主体与工程款的实际享有人不符。也就是说当施工合同存在挂靠或转包时，工程款项的实际享有人是挂靠人和转包人。尤其是存在挂靠关系的情形下，发承包主体实际上就是发包人和挂靠人。因为发包人向施工合同的签约主体的相对方付款是符合法律规定的，因此，当第三人因承包人欠款而申请保全承包人在发包人处的到期工程款时，发包人可能不会对法院送达的协助执行通知书提出异议，最终由发包人承担向第三人付款的义务。此时，如果被挂靠人没有履行能力，挂靠人主张工程款将会遇到障碍，因此引发相关争议。

挂靠或转包情形下的挂靠人或转包人，如在主张工程款的过程中遇到承包人的债权人查封承包人在发包人处的到期工程款的情形，该如何维权呢？如果就此提出异议，是否有权排除法院的强制执行呢？经过搜索并整理案例，发现裁判观点存在支持和不支持两种情形。

建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，案外人的主张应予以支持的案例及裁判理由

（一）江苏省高级人民法院（2019）苏民再548号案例支持实际施工人排除执行的裁判理由：

本院认为，案涉工程款不是诚拓公司的责任财产，不应纳入诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案强制执行的范围。人民法院在执行程序中对被执行人所采取的强制执行措施，应当以其责任财产为限。如果有证据证明拟执行标的不属于被执行人的责任财产，则人民法院应当停止对该标的的执行。债权人无权要求债务人用其责任财产之外的财产偿付其的债务。

本案中，洪泽法院（2018）苏0813民初578号民事判决生效判决查明，案涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，且诚拓公司与食品产业公司并无其它工程项目，因此，食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于徐亚的特定性，并非诚拓公司的责任财产，洪泽法院在执行赵联春与诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案过程，作出（2017）苏0813执973号之二执行裁定裁定对诚拓公司在食品产业公司的的工程款在400万元范围内予以冻结；于2018年2月8日作出（2017）苏0813执973号之六执行裁定书，裁定提取诚拓公司在食品产业公司的工程款，没有事实与法律依据，应予撤销。

（二）四川省高级人民法院（2020）川民再390号案例支持实际施工人排除执行的裁判理由：

在特定情形下对不同债权进行顺位排序仍存在一定的必要性与正当性。实际施工人的债权应当相对优先于承包人的债权，理由如下：

第一，从债权形成原因来看，建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。并且，实际施工人的债权能否顺利实现，往往还会影响建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益，而这也是前述司法解释之所以突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款权利的司法政策考量所在；

第二，从工程款最终归属来看，与承包人相较，实际施工人所应享有的基于施工行为所形成的工程款债权更具有终局性。即使承包人先行向发包人主张了工程款债权并获得支持，实际施工人也可以向承包人主张根据双方约定有权获得的工程款，相反，若实际施工人在发包人欠付工程款范围内，已向发包人主张工程款债权，承包人不得就同一款项再行向发包人主张；

第三，从过错程度来看，承包人与实际施工人在非法转包事实上的主观过错程度相当，不能仅以实际施工人违法在先、风险自担为由，而否定实际施工人的权利主张；

第四，从执行申请人的合理信赖来看，申请执行的对象只是承包人责任财产范围中的应收工程款债权，执行申请人并不是基于该工程款应收债权而与承包人建立的债权债务关系，不存在需要特别关注和保护的合理信赖。

作为实际施工人，就案涉工程对发包人享有的应收款债权，相对优先于承包方对发包方的债权，符合“谁投入谁享有”的基本法理，亦更能体现民法的公平原则与精神。故实际施工人就案涉款项所享有的民事权益，能够阻却人民法院在另案中的强制执行。

（三）最高人民法院（2021）最高法民申5771号案例支持实际施工人排除执行的裁判理由：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

上述司法解释基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破债的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。扬子建筑公司、王学、毕荣系案涉工程实际施工人，案涉工程已竣工验收合格，扬子建筑公司、王学、毕荣提交的证据能够证明其有权向优世公司主张的工程款债权数额能覆盖本案执行法院冻结的2400万元工程款债权，原审法院综合本案实际情况，对王学、毕荣、扬子建筑公司关于不得执行案涉工程款债权的诉讼请求予以支持，亦无不妥。

（四）最高人民法院(2018)最高法执监478号案例支持实际施工人排除执行的裁判理由：

最高人民法院认为“虽然振兴公司的合同相对方为海通公司，但在环宇公司已经提起诉讼并且（2014）连民初字第0100号民事判决明确了振兴公司对环宇公司承担连带付款责任的情况下，振兴公司履行义务的对象则得到了确定。即在环宇公司的债权得到实现之前，振兴公司主动履行或者被强制履行义务的对象应当是环宇公司，振兴公司不能自由选择履行对象。生效判决已经对振兴公司的权利进行了充分保护，即振兴公司只需要在未付海通公司工程款范围内承担责任，只要振兴公司严格依照判决确定的对象和范围履行义务，就不会加重其责任。如果因为振兴公司在判决生效后向其合同相对方即海通公司履行了合同义务而免除振兴公司对环宇公司的给付义务，则会加大环宇公司债权实现的风险，与生效判决确定由振兴公司承担连带付款责任以保障环宇公司债权实现的精神不一致。由于振兴公司履行义务对象错误，生效判决未得到履行，执行法院依据生效判决对振兴公司采取执行措施并无不当。”

建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，案外人的主张不予以支持的案例及裁判理由

（一）山东省高级人民法院（2019）鲁民终2216号案例不支持实际施工人排除执行的裁判理由：

鸿臣公司在本案中以其为实际施工人为由主张其对执行标的即涉案工程款享有所有权，本院认为鸿臣公司的主张无法得到支持……鸿臣公司要求确认其对涉案工程款享有所有权系基于其与久缘公司、新华镇政府之间的建设工程施工合同关系。但是，本案系执行异议之诉，并非建设工程施工合同之诉。鸿臣公司要求本院于执行异议之诉中明确查明其是否为新华镇政府发包工程的实际施工人超出本案审理范围……退一步讲，即使鸿臣公司与久缘公司存在挂靠施工关系，但其与新华镇政府之间亦未直接形成合同关系。根据合同相对性原则，合同仅在发包人与承包人之间具有约束力。本案中，根据2016年6月6日久缘公司与鸿臣公司签订的协议书，久缘公司与鸿臣公司之间仅存在工程款转付责任，该种责任系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果……”。

（二）湖北省高级人民法院（2018）鄂民终40号案例不支持实际施工人排除执行的裁判理由：

即便陈子刚关于其借用华腾公司资质承建案涉通山县人民医院职工宿舍楼项目的主张成立，但陈子刚对案涉债权也不享有足以排除强制执行的民事权益。

首先，因陈子刚借用华腾公司资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定而无效，且陈子刚以华腾公司名义与通山县人民医院签订项目建设协议书的行为，意味着陈子刚同意遵从合同相对性原则，承担案涉债权将被认定为华腾公司的债权而有可能被华腾公司的债权人申请执行的风险。

其次，尽管陈子刚有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定向通山县人民医院主张权利，但通山县人民医院承担的只是一种替代性给付责任，即只有在承包人不能向实际施工人履行支付工程款的义务，而发包人尚欠付承包人工程款的情况下，实际施工人在发包人欠付承包人工程款数额范围内方可以要求发包人直接向其给付工程款。此种情况下，实际施工人之所以能够向发包人主张权利，实质上是因为其对承包人享有工程款债权，而基于强化建筑行业农民工工资保障的社会公共利益的司法政策考量，上述司法解释第二十六条才突破合同的相对性原则，规定发包人有条件性地承担向实际施工人直接给付工程款的民事责任。而且，实际施工人享有的该项权利仍属于债权，并不能对抗承包人的债权人基于合同相对性原则申请执行承包人对发包人享有的工程款债权的权利”。

（三）贵州省高级人民法院(2018)黔民初70号案例不支持实际施工人排除执行的裁判理由：

本案中吴远婵不具备施工资质，其行为不为法律所倡导。根据已查明的事实可知，吴远婵不具备建筑施工资质，其借用资质进行施工的行为是法律和司法解释禁止的行为，故与高原公司签署的《目标管理责任书》及对外承建工程的行为亦为法律所不允许。本案争议款项在高原公司账户之内，该款项属于高原公司财产。本院认为，金钱属于种类物，一般以账户户名为所有人的判断标准，本案案涉争议款项位于高原公司账户之内，故该笔款项在法律上应认定为高原公司的财产，吴远婵对争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

（四）重庆省高级人民法院（2017）渝民终374号案例不支持实际施工人排除执行的裁判理由：

本案中，根据2014年2月5日中建重庆公司与西泽建筑公司签订的《施工合同》，西泽建筑公司作为承包人对发包人中建重庆公司享有债权。根据2014年6月12日西泽建筑公司（甲方）与孙燕春（乙方）签订的《承包经营合同》，孙燕春对西泽建筑公司享有债权。根据合同相对性原则，两个债权因主体不同、内容不同，故两个合同是相互独立的。案外人丰运工贸公司因对西泽建筑公司享有债权，故其有权申请冻结西泽建筑公司的到期债权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。”据此，如孙燕春系实际施工人，其可以向中建重庆公司、西泽建筑公司主张债权。因该债权与强制执行的债权并非同一债权，故其不能排除强制执行。

虽然欠付工程价款范围与被冻结的债权存在关联，但是此种关联不能成为对抗该冻结的债权的理由。该冻结的债权是否纳入中建重庆公司对西泽建筑公司的已付工程款范围、中建重庆公司对实际施工人的欠付工程价款范围、孙燕春对西泽建筑公司享有的债权金额均应在另案中审理确定。

相关法律适用

（2019年3月5日江苏省高级人民法院审判委员会第4次全体委员会讨论通过）

（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。

▶《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》

第三十七条  人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

▶《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》

问题三十二  实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

▶《民事审判指导与参考》第67辑第53页，作者王毓莹在《执行异议之诉案件的裁判思路》阐述，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？

实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

▶最高人民法院民一庭编著《民事审判指导与参考》第84期

一方面借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定，另一方面施工解释一第43条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的工程款债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权，而且在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。故实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行。

小结

建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行应如何处理的问题，司法实践中存有两种观点。

认为应该排除执行的观点的主要理由是建设工程价款是实际施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。并且，实际施工人的债权能否顺利实现，往往还会影响建筑工人工资能否如期兑现等基本生存权益，结合实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任的相关法律依据，支持实际施工人的执行异议。

认为不应该排除执行的观点的主要理由为一方面借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定，另一方面施工解释一第43条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的工程款债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权，而且在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。故实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行。

基于上述不同观点，笔者给出以下几点建议，供参考：

第一，作为挂靠人、转包人或违法分包情形下的实际施工人，应提前与发包人就第三人查封承包人在发包人处到期工程款债权的事宜进行沟通，由发包人在收取法院协助执行通知书以后及时向法院提出相关异议，就是否欠付承包人工程款等事宜进行说明，以免因上述争议而遭受损失；

第二，实际施工人在条件满足的情形下及时通过诉讼或仲裁的方式向发包人行使主张工程款的权利，早日取得确权的生效法律文书；

第三，因各地区司法实践不一致，建议在签订相关施工合同之前，充分了解当地司法实践案例，提前防范风险。