划拨地上房产能否司法拍卖在实务中的争议较大，本文将结合现行有效的法律规定对此进行分析，论证划拨地上房产到底能否拍卖，希望能够给司法实务中遇到划拨地上房产拍卖处置障碍的同仁提供一些参考。
划拨地概念
《城市房地产管理法》第23条规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。
根据上述规定，划拨地的获得有两种方式：1.县级以上人民政府依法批准，土地使用者缴纳补偿、安置等费用后获得土地使用权；2.县级以上人民政府依法批准，土地使用权无偿交付给土地使用者使用，土地使用者依法缴纳土地使用税。
划拨地的类型
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
根据上述规定，划拨地通常属于特殊性型用地、政策型用地或法定型用地。
划拨地上房产能否司法拍卖
本文主要针对上述划拨地类型中兜底条款中其他用地上的房产能否司法拍卖进行分析。结合司法实务和法律规定，特将房产类型分为有抵押权和无抵押权的两种情形，分别进行分析。
（一）有抵押权的划拨地上房产
1.划拨地上房产的抵押权效力
首先，划拨地上的房地产是可以抵押的，但需满足《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的四个条件。
《城市房地产管理法》第48条第一款规定，依法取得的房产所有权连同该房产占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）第45条规定，符合(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。
其次，划拨地上的房地产抵押应当办理抵押登记。
《城市房地产管理法》第62条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房产所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。
再次，办理了抵押登记，但抵押未经审批部门批准的，不影响抵押合同和抵押权生效的认定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第50条规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。
《最高人民法院关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》（法发〔2004〕11号）规定，在国土资源部于2004年1月15日发布国土资发[2004]9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第2条规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
青岛市也相应出台了地方性文件，对划拨地抵押无需单独审批，直接由不动产登记机构直接办理抵押登记，予以明确规定。《青岛市自然资源和规划局关于印发<青岛市建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场管理办法>的通知》（青自然资规〔规〕字〔2020〕5号）第21条规定，以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，由不动产登记机构依法办理抵押登记，不再另行单独办理划拨建设用地使用权抵押的批准手续。
2.有抵押权的划拨地上房产可以司法拍卖
设定抵押权的划拨地上房产连同房产占用范围内的土地使用权可以拍卖，但拍卖所得价款优先缴纳该房产占用范围内的土地使用权出让金。
根据房随地走、地随房走的房地一体处置原则，拍卖房产，连同房产占用范围内的土地使用权一并处置。《城市房地产管理法》第51条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26条规定，不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
无论是拍卖成交还是以物抵债，划拨地上房产占用范围内的土地使用权出让金缴纳完毕，产权自拍卖成交裁定送达买受人或以物抵债裁定送达承受人时转移，买受人或承受人可以办理产权过户登记。
除了上述规定外，部分省市也相应出台了地方性法规和规范性文件，对设定抵押权的划拨地上房地产的处置或拍卖进行了明确规定，其中：
《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例（2020修正）》第十条规定，以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物设定抵押权的，土地使用者应当依法申请抵押登记。抵押权依法需要处分时，土地使用者可以不办理土地使用权出让手续，但应当从处分所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金。
《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例（2010修正）》第26条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金。
《福建省高级人民法院、福建省土地管理局关于人民法院执法涉及土地权属案件有关问题处理意见的通知》（闽土〔2000〕035号）第10条规定，人民法院对经土地行政主管部门抵押登记的国有划拨土地使用权和集体土地使用权，可直接裁定予以处分，但应告知权利受让人补办国有土地使用权出让手续，补交出让金等有偿使用费。
因此，有抵押权的划拨地上房产可以拍卖，对此法律法规有明确规定，只是拍卖所得价款应当优先缴纳该房产占用范围内的土地使用权出让金。结合部分省市的地方规定，具体执行尺度不一，出让手续办理不是必须项，但土地使用权出让金必须缴纳。
（二）无抵押权的划拨地上房产
1.法无禁止即可为，无抵押权的划拨地上房产可以拍卖
我国并无法律法规明文禁止划拨地上房产转让、拍卖，仅规定设置了前置审批，需报有批准权的政府审批。准予转让的，受让方办理土地使用权出让手续，依法缴纳土地出让金即可。
全国人大常委会法制工作委员会《划拨国有土地使用权如何界定拍卖》工作答复：“以划拨方式取得的国有土地使用权不同于以出让方式取得的国有土地使用权，土地使用者转让以划拨方式取得的土地使用权的，应当依照城市房地产管理法的规定进行，依照城市房地产管理法第三十九条规定办理有关审批手续后，方可依照拍卖法规定，拍卖土地使用者的土地使用权以清偿土地使用者的债务。”
《城市房地产管理法》第40条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
2.无抵押权的划拨地上房产司法拍卖，不违反法律、行政法规禁止性规定
《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》（〔1997〕国土函字第96号）第4条规定，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。
《青岛市自然资源和规划局关于印发<青岛市建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场管理办法>的通知》（青自然资规〔规〕字〔2020〕5号）第8条规定，以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。
根据上述规定，划拨地上房产连同房产占用范围内的土地使用权通过司法拍卖程序进行处置、转让，不违反法律、行政法规的强制性规定。人民法院裁定房产涉及土地使用权的，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定土地使用权随地上房产同时转移。如裁定中改变土地用途及使用条件的，需依法批准或征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。
除了上述规定外，部分省市也相应出台了地方性法规和规范性文件，对划拨地上房地产的处置或拍卖程序进行了明确规定。其中：
《福建省高级人民法院、福建省土地管理局关于人民法院执法涉及土地权属案件有关问题处理意见的通知》第7条规定，人民法院在执行中转移地上建筑物、附着物的所有权涉及有关土地使用权时，应裁定该地上物使用范围内的土地使用权同时转移；涉及处分以行政划拨方式取得的土地使用权时，整体拍卖中土地使用权拍卖由土地管理部门委托拍卖，或地上物由法院委托拍卖，标的不含土地出让金，并通知受让方到土地管理部门办理出让手续，补交出让金。
因此，无抵押权的划拨地上房产可以拍卖，对此法律法规亦有明确规定。区别在于，无抵押权情形需与当地土地管理部门取得一致意见后，法院可裁定土地使用权随地上房产同时转移，土地性质变更的，需办理出让手续。福建省的规定，对司法实务中划拨地上房产司法拍卖，提供了比较好的实操借鉴。
司法实务中，存在划拨地上房屋司法拍卖的成功案例
司法拍卖程序是由人民法院根据法律规定依照司法程序对被执行人的财产采取执行措施依法处置，也是法律法规明确赋予申请执行人的执行权利和合法权益。在法律法规许可的范围内，申请执行人有权申请人民法院对被执行人名下划拨地上房产连同房产占用范围内的土地使用权司法拍卖。
《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第13条规定了人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台应当公示的信息，其中第（五）项拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；第（九）项拍卖财产产权转移可能产生的税费及承担方式属于明示公示的信息。第14条规定了人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台特别提示的事项，其中第（三）项拍卖财产已知瑕疵和权利负担；第（四）项拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样；第（五）项竞买人决定参与竞买的，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵属于特别提示的事项。
根据上述法律规定，法院在可以拍卖公告中对拍卖房产的划拨土地性质进行了特别提示，竞买人参与竞拍，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵。无论拍卖成交还是以物抵债，法院在裁定转移划拨地上房屋涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。
实务中，在辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02执异815号案件中，执行裁定中法院认为：“本院亦多次与土地管理部门沟通，本着房随地走、地随房走、房地一体的原则，本院对案涉房屋和土地使用权一并评估拍卖，并在评估报告和拍卖裁定中均载明案涉土地使用权为国有划拨地，上述执行行为不违反法律规定。执行实施部门在具体拍卖过程中，还需做好关于拍卖成交后土地出让金缴纳问题的释明工作。”该案例进一步说明划拨地上房屋连同土地使用权可以进行司法拍卖。
人民法院在执行程序中依照法律规定和司法拍卖程序处置划拨地上房产，进而产生产权转移的法律效果，处置结果不仅具有司法公信力，也具有法律效力，能够有效维护当事人的合法权益。
综上，无论是有抵押权还是无抵押权的划拨地上房产均可以拍卖，对此法律法规均有明确规定。但司法实务中，结合案件具体情况实务操作会有所不同，还需根据具体案情具体分析判断。
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