“背靠背”条款（pay when paid），一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。背靠背条款在各类合同中均可能出现，但建设工程施工合同中最为典型和突出。建设工程施工合同中的背靠背条款是指，在建设工程存在分包或者转包的情形下，承包人和分包人通常在分包或者转包合同的结算条款中约定上游建设单位或者发包方支付前提条款，即承包人在收到建设单位或者发包方的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。有人将此形象比喻为“上流有水，下流支付”的条款。随着“背靠背”条款的使用范围不断地扩大，该条款在一定程度上开始出现了滥用的趋势，但长期以来，由于法律法规对该方面并没用明确的规定，因此在司法实践中对该条款的应用也存在很大的争议。在此背景下，最高人民法院做出《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（本文简称《批复》），该批复已于2024年8月27日起施行。1.大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。2.在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
“背靠背条款无效”的构成要件
依据最高院做出的批复，造成该条款无效所适用的主体为：大型及中小企业，且在双方的交易过程中，大型企业为付款的义务主体，中小企业为收款的权利主体。对于大型企业与中小企业的认定问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。依据国家统计局发布的2011年《中小企业划型标准规定的通知》、《印发的统计上大中小微型企业划分办法（2017）》作为参考标准，结合企业的从业人员数量、营业收入和资产总额等指标，将企业划分为大型、中型、小型和微型四种类型，具体的划分标准因行业而异。以建筑行业为例，营业收入或资产总额在80000万元以上的为大型企业，营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。随着企业的经营，在合同的履行过程中，企业的规模发生了变化，是否会影响背靠背条款的效力判断？《批复》中的企业类型的认定标准为什么呢？根据《支付条例》第三条规定：中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。此种解释既符合《批复》的立法精神，也有助于维护合同双方在订立合同时的真实意愿，确保合同的公平性和合理性。根据国家统计局所发布的标准以及《支付条例》的相关规定，企业可以对号入座，明确自身是否能够成为本次《批复》的适用主体，从而根据本企业在合同关系项下的角色评估“背靠背”条款对本企业的约束效力问题。若自身企业系大型企业，收款企业为中小型企业，则大型企业不能以“背靠背”条款作为不支付款项的抗辩事由，中小型企业亦不用对大型企业是否取得上游的款项进行举证，法院则可以根据各方主体对企业类型进行举证的情况下查明主体类型后，直接适用本《批复》认定“背靠背”条款无效。根据《批复》第一条的规定，大型企业与中小企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中签订的合同可以适用《批复》。根据《政府采购法》第2条的规定，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为；货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他采购对象。但这并不意味着《批复》的适用范围仅限于上述明确提出的合同类型。需根据合同的内容来具体分析，其本质符合大型企业与中小型企业存在不公平背靠背条款时，人民法院都可在最大范围内依据该《批复》来保障中小企业的账款回收权益。
“背靠背条款”无效的法律后果
根据《民法典》的规定，无效合同的情形如下：1.无民事行为能力人订立的合同无效；2.行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同无效；3.违反法律行政法规效力性强制性规定的合同无效；4.违背公序良俗的合同无效；5.恶意串通损害他人利益的合同无效。《批复》发布前，在审判实务中，建设工程合同中对于“背靠背条款”无效的认定多半以分包合同违反法律行政法规效力性强制性规定或以双方利益严重失衡违背公平原则拒绝适用该条款。《批复》第二条明确指出在条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。从该批复可知，人民法院在审判过程中对付款期限、欠付款项利息两方面的确定将必然成为适用《批复》审理案件过程中合同双方当事人争议的核心焦点。对于付款期限，《批复》中并未明确约定，而由人民法院根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定。企业双方则需要根据合同性质的不同、地域的不同等对行业规范及交易习惯各自承担举证责任。因此，人民法院对付款期限的确定及违约责任的判定将会有更大的解释空间和自由裁量空间，同时，也加大了法院审理案件的难度。对于欠付款项利息主要参照了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条处理。
律师说法
由于该《批复》对“背靠背条款”无效的主体与适用条件有多方限制，在限制之外的“背靠背条款”，人民法院在司法实践中还是倾向于认可其条款效力，但也并不意味着付款方完全取得了免责责任，例如在（2024）苏1283民初4456号买卖合同纠纷一案中，人民法院对该案件的说理部分指出，“该条款系背靠背条款，是中某公司与赛某公司关于付款条件的约定，并不违反法律规定，应认定为有效，双方均应遵照执行。背靠背条款客观上使得赛某公司分担了中某公司在施工总承包工程合同项下的风险，根据权利义务对等原则和诚实信用原则，在赛某公司履行了交付货物的主要义务的情况下，中某公司亦应积极全面地履行其在施工总承包工程合同项下的权利和义务，以降低赛某公司所分担的风险。”“此情况下，如继续以案涉背靠背条款作为付款条件，将使赛某公司的缔约目的长期处于不确定的状态，双方利益显著失衡，有违公平原则。根据买卖合同的法律性质，在赛某公司已履行其交付货物的主要义务且所交付的货物已经验收合格的情况下，现其要求中某公司支付该项目剩余款项即207562.92元，本院予以支持。”那么作为大型企业或中小型企业，如何进行抗辩才能最大程度上维护自身的合法权益，下面笔者将从两个主体分别进行阐述：1.处于合同链上游的大型企业付款方：大型企业违约责任的减损抗辩《批复》第二条中明确指出，大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。该条系最高院明确了大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，法院可以减轻逾期付款一方的违约责任，这就要求了逾期付款的一方需要举证证明合同价款确已包含对于逾期付款的补偿。结合《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”那么大型企业可以通过合同的明确约定或合同签订前议价环节的会议沟通记录等明确的意思表示。因此付款方要注重留存该方面的证据材料，不能仅通过合同价款的高低来推定价款是否包含了逾期利息的补偿款，人民法院对于合理补偿予以支持，确保在司法上实现各主体之间的利益平衡。2.对于处于合同链下游的中小企业收款方：举证责任的分配《民事诉讼法》中规定“谁主张，谁举证”，中小企业应当提供证据证明自身符合中小企业的标准，并主张上游付款方为大型企业。通过多种途径收集证据，例如《国家企业信用信息公示系统》、财务报告公开等渠道辅助证明上游方为大型企业，便于人民法院对付款方的规模进行判断从而否认大型企业的优势地位，适用《批复》保护中小企业的权利。
结语
在商事交易的关系中，由于中小企业处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，为了获得业务的机会不得不同意此类不合理的交易条件，发生争议也不敢通过司法的途径进行维护，中小企业所面临的收款压力、生存压力、诉讼成本严重影响了其存续发展，使越来越多的中小企业濒临破产，《批复》的实施将大型企业与中小型企业之间的交易关系做出法律上一刀切的认定，由于对该条款做出了否定性评价，因此在实践中大型企业会更加谨慎的考虑与中小型企业之间的商事合作，或者通过规避自身企业类型的方式变相进行合作。《中小企业促进法》第2条：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”《保障中小企业款项支付条例》第3条：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”《政府采购法》第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
