前 言
2020年4月28日，最高人民法院公布《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），向社会公众公开征求意见。本人曾在2017年8月作为律师代表参加了最高人民法院组织的就该司法解释草案向全国律协的征求意见座谈会。与当时的司法解释草案相比，本次公布的征求意见稿在不少条款内容上有了进一步的完善，其中第二十四条涉及的“外观设计专利的无效请求人以专利与他人在先权利冲突事由提出无效宣告请求的资格问题”就是其中之一。该条款内容之前争议极大，以至于当时的征求意见稿中对此问题准备了正、反两种完全相对立的意见草案。而实践中也有专利复审委或北京市高级人民法院等在无效审查决定及行政判决中对该类无效请求人主体资格作出了限制，主张“无效宣告请求人若非《专利法》第二十三条第三款规定的在先合法权利人或者利害关系人，则其无权以损害在先权利为由提出专利无效宣告请求”。本人不认同上述限制专利无效请求人资格的主张，认为从遏制专利权被滥用、净化专利制度运行环境、规范市场竞争秩序、促进专利质量提升等方面考虑，均不应对专利无效请求人资格进行限制，这种意见不仅在与法院的座谈中提出，之后也在不同场合以不同方式多次表达此种观点。《论外观设计专利无效请求人资格限制之不当性》是本人在2017年特意就此问题撰写的一篇文章，在研讨中获得“中国知识产权法律实务研讨会暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2017年年会”优秀论文。很高兴看到，本次公布的征求意见稿中，采纳了不限制专利无效请求人资格的观点，现刊发此文以供大家继续讨论。
近年来，在以外观设计专利与他人在先取得的合法权利相冲突为理由提起专利权无效宣告程序中，其无效请求人可以是“任何单位或者个人”，还是应限制为在先权利人或者利害关系人的问题，在司法实践和理论研究中出现了极大的分歧。涉及这一问题的类似案件，相关法院先后做出过不同的生效判决，呈现了截然不同的裁判结论和法理阐释，使得这一专利确权纠纷中的制度性问题更为突出。正在起草中的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定》草案中，对该种类型无效宣告请求的请求人资格问题，也提出了两种截然相反的意见草案，这凸显了对该问题进行理论研究的重要意义。本文从专利制度及专利权设置的社会功能和价值取向出发，认为专利权设置的目的在于鼓励创新、推进社会经济发展、增进社会成员享有的共同利益。对争议专利权有效性的审视应着眼于专利制度的价值判断，而非机械地对待形式合法性之上的垄断性个体权利。假如一项外观设计专利涉嫌侵害了他人在先取得的合法权利，该专利权的取得自始即与专利制度的价值取向背离。在此情况下，即便是不考虑专利权人可能获得的不当利益，也应该赋予任何社会公众对该专利权提出挑战的权利。外观设计、专利权无效宣告、请求人资格限制、专利确权制度近年来，在以外观设计专利与他人在先取得的合法权利相冲突为理由提起专利权无效宣告程序中，其无效请求人可以是“任何单位或者个人”，还是应限制为在先权利人或者利害关系人的问题，在司法实践和理论研究中出现了极大的分歧。涉及这一问题的类似案件，相关法院先后做出过不同的生效判决，呈现了截然不同的裁判结论和法理阐释，使得这一专利确权纠纷中的制度性问题更为突出。例如，在2015年10月，北京市高级人民法院做出的(2014)高行终字第37号《行政判决书》，针对一项名称为“汤杯(4932)”的外观设计专利无效案做出终审判决，该判决认为：《专利法》并未对提出无效宣告请求的主体资格作出限制性规定，包括在先取得合法权利的主体以外的任何单位或者个人，只要认为已获授权的外观设计专利权违反了《专利法》第二十三条的规定,即可请求专利复审委员会宣告该专利权无效”；专利复审委员会以江苏昭和公司既非在先权利人也非在先权利的利害关系人，因而不具有以本专利与在先权利冲突为理由提起无效宣告请求的资格为由,对其具体无效理由及相应证据不予审查,进而径行作出第19011号决定，属于适用法律错误。该判决明确否定了专利复审委对无效请求人资格的限制。然而，在2017年5月，北京市高级人民法院做出的（2016）京行终2901号《行政判决书》中，就无效请求人斯特普尔斯公司针对名称为“碎纸机（HC0802）”的外观设计专利提出的无效请求，该判决秉持了另一种截然不同的观点。判决书认为：当外观设计与他人的在先权利相冲突时，实质上是对特定主体合法民事权益的损害，并非对不特定社会公众利益的损害，也不应以“公共利益”为视角进行价值得失的判定。该判决认为，当请求人以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为由，提起无效宣告请求时，该请求人主体资格应当受到限制，限定为权利人或利害关系人。该二审判决明确支持对无效请求人资格进行限制的观点。以上两个判决，体现了在该专利无效制度设计方面，目前存在两种完全不同的理念和认识，也体现了法官对该法律问题不同的理解和适用。就司法审判对于社会实践的指导作用而言，这种对法律规则作出相反解释和适用的状况，无疑是值得关注和认真研究的。正在起草中的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定》中，对该种类型无效宣告请求的请求人资格问题，也提出了两种截然相反的意见草案，其一为“无效宣告请求人提交的证据能够证明存在专利法第二十三条第三款规定的权利冲突的情形，专利权人以其并非在先合法权利人或者利害关系人为由，主张其无权提出无效宣告请求的，人民法院不予支持”；其二为“方案二：无效宣告请求人提交的证据不能证明其系专利法第二十三条第三款规定的在先合法权利人或者利害关系人，专利权人据此主张其无权提出无效宣告请求的，人民法院应予支持”。这一情况充分说明，最高人民法院也认为对该问题继续深入研究确实具有必要性和现实性，此亦为本文研究该问题之目的。二、以专利制度的价值判断：推动创新而非着眼于形式合法的垄断权针对某一授权外观设计专利提出无效请求，无论是以何种法定理由，包括以该外观设计专利与他人在先取得的合法权利相冲突为理由，都是对该专利权的挑战或否定。既然要讨论对一项专利权的否定，我们须首先从专利制度设置的目的和专利权设置的原理出发，来明确为什么要设置专利制度，授予专利权的条件是什么。《专利法》[1]总则部分明确规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。可见，专利制度设置的目的是为了鼓励发明创造，促进科学技术进步和经济社会发展，其核心是对有利于社会进步的智力创造给予鼓励和保护。对授予专利权的条件，《专利法》第22条、23条规定了非常明确的标准：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。可见，无论是何种类型的专利权，包括发明、实用新型和外观设计，虽然它们各自保护的客体内容或有不同，但是专利权授予的实质条件却具有相同属性，都要求对现有技术或设计做出创造性的贡献，从而对社会技术和文明产生推动和提高的作用。由此可以推知，假如一项设计不是源于对现有设计的创新，甚至存在对他人既存在先合法权利的侵害，它在实质上是根本不符合专利制度本意和授予专利权条件的。虽然，外观设计专利是不经实质审查就授权的，但这一制度安排并不妨碍我们对一项外观设计专利所体现的制度价值进行判断。尤其是，当某一项专利权的存在非但不是对社会进步的贡献反而是对他人合法权益的侵害时，对它提出挑战的权利应该授予每一个社会公众。正因如此，我们在讨论这个问题时，是不能抛开专利的制度背景和专利授权的基本原理，去孤立地看待一项已经存在外观设计专利权的。 在主张要对外观设计专利无效请求人资格进行限制的观点中，其思维的出发点恰恰有所不同，主要表现为仅仅着眼于该项专利权已经设立，认为既然该专利已经在形式上授权，就获得了一项法定的垄断性权利，他人对该垄断权利的挑战是对权利人不利的举动。但如上所述，这其实是一种“断章取义”式的认识。脱离了专利制度的背景和原理，对专利权单纯形式上的尊重会产生舍本逐末的效果。在我们思考设计一种制度去质疑某一外观设计专利的时候，必须首先着眼于专利制度和专利权设置的本源，而不是将某一专利权视为当然存在的个体私权利，因为专利权的赋予是满足复杂事实要件的，不满足该要件的专利权，具有实质上无效的属性，他人对该专利权提出质疑和挑战，是对专利制度价值的正本清源。由此，我们认为，《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效，该法条已全面、准确地涵盖了对所有类型专利提起无效请求的请求人资格问题，以与他人在先取得的合法权利相冲突为理由对外观设计专利提起无效，亦无例外之法理。
三、以专利权本身的价值判断：侵害他人在先权利的专利损害社会公共利益主张限制外观设计专利无效请求人资格的论述，其核心观点认为，为防止将已有的属于公知领域的技术方案成为特定主体的专有性权利，从保护“公共利益”的视角出发，法律上相应赋予了社会任何主体对已有专利权可以提出无效宣告请求。我国专利法区分了专利权不同的三类客体，即发明、实用新型与外观设计，其中就外观设计而言，其实质是通过对产品进行视觉美感上的智力创造，从而获取消费者的青睐，获得更大的选购机会，因此其对社会公众的生产与经营的影响相对于发明和实用新型而言是有限的。特别是当外观设计与他人的在先权利相冲突时，实质上是对特定主体合法民事权益的损害，并非对不特定社会公众利益的损害，也不应以“公共利益”为视角进行价值得失的判定[2]。我们认为，上述论证不仅存在逻辑上的缺陷，更存在考查视角的错位，难以成立。具体分析如下：1.外观设计专利权所保护的客体自身的特殊性，使其对社会公众的生产与经营的影响相对于发明和实用新型而言有所区别，但并不能由此而得出外观设计专利权设置的原理在实质上区别于发明、实用新型的结论，尤其是不能得出侵害他人在先权利的外观设计仅仅是对特定主体合法民事权益损害的结论。我国《专利法》将发明、实用新型与外观设计作为三种类型的专利予以确认，那该三种专利权设置的目的和原理是一样的，都应遵循专利制度的基本价值方向。外观设计专利权的设置也不能脱离专利制度的基本原理而成为一项特例。故，以外观设计对社会公众的生产与经营影响的方式不同为理由，认为侵害他人在先权利的外观设计仅仅是对特定在先权利人权益损害的观点是难以成立的。2.侵害他人在先权利、实质无效的外观专利，其专利权的存在和行使都将严重损害公共利益。从专利权存在的角度看，专利权是法律赋予的一种在特定期限内的垄断权，是对智力创造成果的保护和回馈。但如前所述，专利权的设置是有特定的、复杂的法律要件的，假如一项外观设计专利的申请是以侵害他人在先权利为基础的，其实质上已经背离了专利制度的价值取向，违背了专利权设置的目的。此时，该种垄断权力的存在，其对于社会产生的效果，就不是积极的、有益的，而是消极的、具有破坏力的，这无疑损害了公共利益。从专利权实施的角度看，问题将变得更为清晰。现实中很多专利无效程序的启动，都伴随着专利侵权纠纷的发生，也就是说，专利权无效之争，多数情况下与专利的实施和专利侵权指控联系在一起。假如我们从专利实施的角度考察侵害他人在先权利的外观设计，其对社会公共利益的危害性就更为明显。以侵害他人在先商标权或知名商品特有装潢的外观设计专利为例，笔者曾经办理过多起涉及这种专利的不正当竞争案件。此类外观设计的申请人往往是利用外观专利授权不经实质审查的机会，将他人的有一定知名度的商业标识或者特有装潢申请为同类产品的外观设计，例如，将啤酒商标或特有装潢申请为啤酒罐、包装箱的外观设计，然后以此种方式实施商标侵权和不正当竞争行为。此种专利的实施，不仅损害了特定在先权利人的合法权益，更是严重损害了市场竞争秩序，也损害了作为消费者的社会公众的权益。我们还有什么理由认为，该种专利的实施仅是损害特定在先权利人的个体权益呢？更何况，从专利权人基于专利垄断权所获得的垄断性利益来看，该垄断性利益的获得实质上缺乏正当性，而社会公众却将为此支付较高的消费成本，包括那些被指控侵权的人为此支付的各种成本，这也显然构成对社会公共利益的损害。四、以在先权利人的视角分析：推定放任亦不能减少对公共利益的损害主张限制外观设计专利无效请求人资格的论述，其另一理由是在先权利处分的私属性。其认为在授权的外观设计专利与在先合法权利的客体发生重叠的情形下，只要权利人不提出主张，就不存在权利冲突的问题。在先权利人在不损害社会公共利益的情况下，对自身权利具有任意的处分权，甚至是对他人侵害其权利的默示放任，也就是消极的对侵权行为不予制止，此时，非权利人或利害关系人以外的主体并不能代替行使权利的救济，故此当请求人以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为由，提起无效宣告请求时，该请求人主体资格限定为权利人或利害关系人，并不存在明显不合理或损害社会公共利益的情形 [3]。 我们难以认同上述分析。首先的理由是，如前所述，侵害他人在先权利的外观设计专利，从专利制度价值、专利权本身价值以及该专利实施的角度，均可以得出其损害社会公共利益的结论。其次，即便假设存在在先权利人消极不予制止、甚至是对他人侵害其权利的默示放任，也不能因而得出该专利权不会侵害公共利益的结论。因为，假如我们推定在先权利人可以放任他人侵害其权利而获得专利权，同样可以推定，该在先权利人也不反对其他人使用其权利成果（例如某种作品）。此时，该外观专利权的存在，却会妨碍其他不特定公众对该成果的利用，影响的就是公众利益，特别是当该专利权用于指控他人侵权时，逻辑上尤其如此。另外，专利复审委员会在主张限制请求人资格的论述中，还提及所谓“双赢”的论述。认为从纠纷解决的社会效果角度看，在先权利人和外观设计专利权人之间可以在纠纷解决过程中达成“交叉许可”式的和解，双方各自行使自己的合法权利，从而鼓励在后的创新，在先权利亦可获得更多的实施途径；若由其他与在先权利无紧密联系的社会公众提起无效宣告请求，则难以达成上述“双赢”的结果，甚至可能出现与在先权利人真正意图和利益相左的局面 [4]。但我们认为，这一“双赢”的理论，是建立在仅仅考察在先权利人和侵害在先权利外观设计专利权人两者个体利益基础上的，完全忽视了专利制度和专利权设置的原本目的和价值追求，是“一叶障目不见泰山”式的论证。一项实质违背法定授权条件的专利，不能因在先权利人和专利权人两者的个体意愿而被制度性合法化。从这一角度讲，即便在特例中出现在先权利人想与在后专利权人达成利用在后专利权的“共赢”，也不能被专利制度所允许，因为这与专利制度的目的相抵触，更与眼下明确的法律规定相抵触。
五、以确权制度的视角分析：举证能力之欠缺不应转化为对请求人资格的限制在(2014)高行终字第37号案件中，关于无效请求人对权利冲突事实的证明能力问题，专利复审委认为，从专利确权制度运行效率角度看，在先权利人或利害关系人与在先权利存在紧密联系，由其提出无效宣告请求，能够清楚地向专利复审委员会及人民法院介绍说明在先权利存在和运行的相关情况以及权利冲突的具体理由，而其他社会公众往往难以全面地掌握在先权利的情况，其理由或证据往往存在欠缺，不利于专利确权制度高效、有序地运行。在（2016）京行终2901号案件中，法院也认为，请求人负有提交权利存在冲突的举证责任，若请求人并非在先权利的权利人或利害关系人，其又如何举证证明涉案外观设计专利权与在先权利存在冲突？这些关于无效请求人证明能力问题，被认为是应该限定无效请求人为在先权利人或利害关系人的理由，因为这可能造成请求人举证不能，从而降低专利确权制度的效率。但我们认为，这一理由并不具有充分的说服力。对于在先权利是否存在、其有效性以及侵害后果是否成立等事实的主张，一般情况下，他人无法代替权利人或利害关系人充分举证，存在事实证明不充分或不能的问题。但该问题与限制请求人资格是两回事，不应将对事实审查的问题转化为限制请求人资格的理由。更何况，某些案件中，外观专利对他人在先权利的侵害是非常明显的，专利权人也没有证据证明他的专利申请具有合法的理由，不允许在先权利人或利害关系人之外的人提起无效宣告，其不当性更为明显。对比于其它无效宣告理由，侵害他人在先权利的理由和举证并无特殊之处，审查其它无效理由时，同样存在理由不充分和证据不充分的可能性，我们也不能因此就将该无效行为归结为对专利确权制度运行效率的损害。尤其是，当涉案专利被用来指控他人侵权时，被控侵权人挑战该专利的权利更应该被确权制度所尊重而不是排斥，就如同涉嫌犯罪的人在制度上应获得辩护权利一样。事实上，为提高专利确权制度的运行效率，正确对待和处理诸如侵害他人在先权利的外观设计等确权案件，恰恰会对于公众申请专利的行为给予正确的指引，让社会公众更准确地理解专利制度并正确利用专利制度。从这一角度讲，允许任何人对侵害他人在先权利的外观设计提起无效宣告，正是可以从根本上教育当事人正确申请专利，维护专利制度的纯洁性，实质上也有利于专利确权制度的运行。同样基于上述论证，认为对于以侵害在先权利为由的无效宣告请求人资格不加任何限制，可能会导致该制度被滥用的理由，也明显不够充分。结 语
从专利制度及专利权设置的基本原理和价值出发，我们可以较为清晰地判断出，一项涉嫌侵害了他人在先合法权利的外观设计专利，其权利的取得存在自始的缺陷。尤其当此种权利冲突是基于专利申请人的故意并且该专利被用于实施或指控他人经营行为侵权时，该专利权的运用已经严重背离了专利制度鼓励创新、推进社会经济发展的本来目的。正确解释并适用《专利法》第四十五条规定，应该赋予任何单位或者个人提起专利权无效宣告请求的资格和权利；而假如设置相反的规定，会对社会公众产生负面的指引，将损害专利制度的社会价值，实质上损害社会公共利益。
注释：
[1]《中华人民共和国专利法》，根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正。[2]（2016）京行终2901号《行政判决书》，北京市高级人民法院。
[3] (2016）京行终2901号《行政判决书》，北京市高级人民法院。
[4] (2014) 高行终字第37号《行政判决书》，北京市高级人民法院。
