在加入《巴黎公约》之前，我国主要采用“行政批复”的方式对驰名商标进行个案认定，但是由于缺乏对驰名商标的正确认知，驰名商标的认定呈现利益驱动、数量井喷的异化模式，为了规范对驰名商标的认定规则，1996年，国家工商行政管理总局颁布实施了《驰名商标认定和管理暂行规定》，进一步明确通过行政程序认定驰名商标的原则，同时规定了驰名商标认定的标准和程序。2003年，国家工商行政管理总局颁发《驰名商标认定和保护规定》，此后于2014年进行了修订，使得行政认定方式更加趋向于规范。

随着我国加入WTO，驰名商标的认定也逐渐与国际规则接轨，《商标法》于2001年进行了第二次修改，正式将驰名商标认定保护制度写入法律，《商标法（2001修正）》第13条进行了明确规定。此后，我国法院开始在商标纠纷案件认定驰名商标的探索，标志着驰名商标的司法认定方式正式拉开帷幕。现行有效的《商标法（2019修正）》第13条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护，在发生纠纷案件时商标权利人也可以在司法案件中请求驰名商标认定。其中，司法认定又可分为行政诉讼中的司法认定和民事诉讼中的司法认定，前者包括商标异议程序和无效程序等，后者主要体现在民事侵权诉讼中。

驰名商标认定原则

经历了前期摸索阶段后，现在无论是行政认定方式还是司法认定方式，我国明确了对驰名商标进行“个案认定、被动保护、按需认定”的保护原则，主要体现在《商标法（2019修正）》第14条、《驰名商标认定和保护规定》第4条及《商标审查审理指南2021》第10章第3条等，下面对其进行具体阐述。

1.个案认定原则。按照文义解释，请求驰名商标保护的申请人只有在具体的案件中，认为系争商标受到损害时才可以提起驰名商标认定，同时，本次案件中驰名商标认定的结果只对本案有效，原则上不能直接应用于其他案件中，但是可以作为其他案件的参考。

2.被动保护原则。我国最早的驰名商标认定遵循主动认定原则，即无须当事人当事人的申请，商标局等可以主动进行认定，但是这也直接导致了驰名商标的泛滥与异化，因此，后续相关立法明确申请人未申请驰名商标保护的，商标主管部门及法院不予主动认定。

3.按需认定原则。此处需要明确的是，是按照驰名商标审理审查部门的需要而非当事人的需要进行驰名商标的认定，即如果无须通过驰名商标的认定即可解决纠纷或争议，如在行政认定程序中系争商标的注册使用不会导致混淆致使权利人利益受损，或者在司法认定程序中，构成与注册商标的相同或近似直接可以判定侵权，则相关部门无须对商标是否驰名进行认定。

在民事侵权诉讼程序中，如认为市场中存在摹仿、复制权利人注册商标的情形，构成商标侵权的，当事人可以在提起商标侵权诉讼中请求进行驰名商标认定。依据《商标法（2019修正）》第14条的规定，认定驰名商标需要考虑的因素保护：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。另外，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第5条也作了规定，其内容与《商标法》大致相同，现对上述因素在认定程序中具体含义及对应的证据等内容进行逐一解释。

1.相关公众对该商标的知晓程度

该条被列在所有要素之首足以见得该条的重要性，从相关法理角度也可以推导出，只有案涉商标在相关公众中广为知晓，即商标有一定的知名度，才存在进行驰名认定的基础，一般来说商标的知名度越高，其被在市场中被复制、摹仿的概率越大，进行驰名保护的必要性也就越强。《驰名商标司法解释》进一步细分在市场份额、销售区域、利税等要素上，在司法案例中，法院往往会考虑案涉商标主要商品的产销量、销售收入、市场占有率、净利润、缴税数额、销售区域等有关材料。

在广州知识产权法院审理的原告佛山某洁具股份有限公司、原告广东某控股股份有限公司与被告中山市某电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案中[3]，原告在商标侵权诉讼中提出驰名商标认定，并且在商标知名度和影响力方面提交了案涉商标多次被评为广东省著名商标、获得的多项权威品牌认定以及建筑装饰协会、陶瓷工艺协会、广东省制造业协会等授予的奖项或者品牌榜单等诸多证据，法院认定案涉商标具有极高美誉度，为相关公众所熟知。

2.该商标使用的持续时间

在行政认定方式上，《驰名商标认定和保护规定》第九条规定了对商标时间的要求，即未注册商标需要提交证据证明持续使用时间不少于5年，已注册商标注册时间不少于3年或者持续使用时间不少于5年，因此在驰名商标行政认定上需要满足上述要求。在司法认定方式上，虽然相关法律、司法解释并未强制要求商标注册或使用时间，但是商标使用时间长短无疑就对商标驰名认定成功与否带来较大影响。一般情况下，商标注册及使用的时间越长，其积累的商业价值也就越大，被复制、摹仿时受到的损害也将越大。

在山东省高级人民法院审理的华润知识产权管理有限公司与山东华都置业有限公司侵害商标权纠纷上诉案中，二审法院认为案涉商标自2002年就被广泛使用，华润集团及其下属公司对上述商标及万象城项目进行了广泛且持续的宣传，投入了大量的资金，因此，最终撤销一审判决，认定华润知识产权管理有限公司“万象城”相关商标在被告“祥隆万象城”商标注册前已经驰名。

3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围

《驰名商标司法解释》将该部分进一步明确为宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围等，因此，商标、品牌在全国或者世界范围内的辐射程度、宣传时间等将成为驰名商标认定的重要参考。如果某个商标的知晓范围相对局限于某个较小地理范围，甚至销售只集中在某一个省份内，则其驰名认定的难度将显著增加。

在江苏省高级人民法院审理的中山奔腾电器有限公司等与小米科技有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案中[4]，小米科技公司提交了自2011年小米手机发布以来，人民日报、中国证券报、第一财经日报、经济日报、南方日报、互联网周刊、IT时代周刊、中关村、中国企业家、中国经济周刊等报纸期刊均曾对小米科技公司、小米通讯公司及“小米"商标进行宣传报道等，此外还有2013年以来小米在春晚、央视、《新闻联播》等持续宣传的报道，因此，一审法院认定小米商标构成驰名商标。

4.该商标作为驰名商标受保护的记录

根据个案认定原则，虽然在一个案件中的驰名商标认定不能直接用于另外的案件，但是依据《商标法》和《驰名商标司法解释》的相关规定，如果之前已经存在驰名认定的事实，则可以作为本次案件中的认定参考因素，该点在司法实践中也被广泛应用。

在上海知识产权法院审理的宝马股份有限公司与上海创佳服饰有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中[5]，原告提交了“BMW”“宝马”等注册商标等分别被湖南省高级人民法院、国家商标局、国家商评委认定为驰名商标的证据，最终上海知产法院认定，在案证据互相印证，足以证明原告的商标在2007年就已为中国境内相关公众广为知晓，属于驰名商标，之后知名程度随着持续使用而不断增加，持续属于驰名商标。

5.该商标驰名的其他因素

该条为兜底条款，在《驰名商标司法解释》中除了上述内容外，还增加了商标享有的市场声誉等，因此，除了上述4项内容，其他有助于增加案涉商标知名度、影响力等有利证据均可以提交，法院在审理时将结合全部证据综合进行认定。在此，笔者建议涉及驰名商标司法认定时，申请人不应当局限于上述法律列举的具体内容，只要能够体现注册商标所承载的品牌价值的因素均应当考虑在内。

依据《商标法》第13条的规定，对于未在中国注册的驰名商标，就相同或者类似商品存在复制、摹仿等情形容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；对于在中国注册的驰名商标，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿等情形，误导公众致使权利人利益受损的，不予注册并禁止使用。在按照上述认定路径进行驰名商标司法认定过程中，除申请人提交的证据不足以证明商标达到驰名程度，即不满足本文第三部分罗列要素之外，主要存在以下三种情形的认定障碍，现具体叙述如下。

1.商标差异过小，商标近似判定足可以制止侵权

与在商标行政审查程序中认定商品或者服务近似与否，主要依据《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》不同，在商标民事侵权诉讼领域，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第12条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。因此，如果法院认为两者属于相同或者类似的商品或者服务，完全可以依据《商标法》认定构成侵权，无须进行驰名商标的认定才能判定，此时在没有进行驰名商标认定必要的情况下，法院可能不支持进行驰名商标认定的请求。

在北京知识产权法院审理的乔治·阿玛尼有限公司（米兰）瑞士门德里西奥分公司等与北京芙蓉坊服装服饰有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷中[6]，法院认为根据驰名商标按需认定的原则，在判断认定驰名商标必要性时，应首先考虑涉案权利商标核定使用的“服装”等商品与被诉侵权行为所涉的“服装定制”服务是否构成类似。对于商品与服务类似的问题，应考虑二者之间联系的密切程度。本案中，根据在案证据结合日常生活经验可知，服装系服装定制服务的目的和成果，二者存在紧密的关联，且其消费群体、销售渠道存在一定的重合，故二者构成类似的商品/服务。据此，本案不存在对涉案权利商标是否属于驰名商标进行认定的必要性，故本院对原告要求认定驰名商标的相应主张不予支持。最终法院认定被告标识与原告商标高度近似，容易使相关公众对其提供的服务来源造成混淆，已构成侵犯原告注册商标专用权的行为。

在北京知识产权法院审理的中国建筑股份有限公司诉中建环球投资控股有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中[7]，法院经审理认为，《商标法》第13条第3款之所以仅限于不相同或不相类似商品，在于相同或类似商品上可通过《商标法》其他条款予以救济，而不必诉诸于驰名商标的认定，从而防止驰名商标之认定被滥用。

因此，通过上述案件可以看出，如果在相同或类似商品/服务上使用相同或近似的商标，则完全可以依据《商标法》中近似侵权认定实现原告的权利救济，而如果在既不相同也不近似的商品/服务上，则有必要对商标是否属于驰名商标及其形成作出认定，此时在认定驰名商标的基础上可以对不相同或者近似的商标是否构成侵权作出全面判断。

2.商标差异较大，不构成复制、摹仿或翻译

相较于普通商标只能在已注册的单一类别上进行保护，驰名商标的特殊之处在于可以跨类保护，即对商品的保护范围扩大至不同类别商品上，但是需要注意的是跨类保护并非全类保护，对驰名商标跨类保护的范围与驰名商标的知名度和显著性密切相关，驰名商标的知名度越高、显著性越强，对驰名商标跨类保护的范围也越广[8]。因此，如果在商标侵权民事诉讼中，被告的标识与原告的商标既不相同也不近似，或者应用的商品或服务差异过大，不构成对注册商标的复制、摹仿或者翻译，此时，无须进行商标驰名认定即可作出不构成商标侵权的判定，在该种情况下法院一般将不会对商标是否驰名进行认定。

在北京知识产权法院审理的华润（集团）有限公司与烟台市福山区华润宾馆有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中[9]，原告华润集团提交证据证明案涉商标具有较高知名度，曾经被认定为驰名商标，主张本案确有必要通过认定涉案商标为驰名商标，以此来保护华润集团的合法权益，北京知识产权法院经审理认为，本案中，华润宾馆原名称为“烟台市福山区华润宾馆有限公司”，与涉案商标“”在文字构成、书写方式上存在较大区别，而且“烟台市福山区华润宾馆有限公司”名称注册使用于1998年，涉案酒店的经营范围为住宿，涉案商标于1994年12月7日获准注册，核定使用在第36类资本投资、不动产管理等服务上，二者未构成类似服务，最终驳回了原告华润集团的诉讼请求，也并未进行驰名商标认定。

3.不构成商标法意义上的使用，没有认定必要性

商标的使用在法律上分为商标性使用、指示性使用和描述性使用，所谓商标性使用是指作为商标进行使用，以区分商品或者服务的来源，是我国《商标法》主要规制的商标使用类型；而指示性使用和描述性使用，在我国目前的立法上，并未进行明确定义和阐释，部分学者认为，商标指示性使用是借助他人商标标明商标或服务的真实来源[10]，商标描述性使用是描述特定产品或服务的质量、特征、用途或成分等[11]。

在原告北京公明财富传承管理咨询有限公司、北京阳光老年健康基金会与被告河北盈华律师事务所、王亚琼侵害商标权纠纷一案中[12]，北京知识产权法院经审理认为，虽然二原告认为其所主张的第 12321935 号和第 12321937 号“幸福留言”商标已构成驰名商标，但鉴于驰名商标的认定应遵循按需认定原则，在本案已认定二被告的涉案侵权行为本质上不属于商标法意义上的使用行为的情况下，已没有必要再就第12321935 号和第 12321937 号“幸福留言”商标是否构成驰名商标作出认定。

在蒙娜丽莎集团股份有限公司诉北流天承商贸有限责任公司侵害商标权纠纷一案中[13]，南宁市中级人民法院经审理认为，商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同的商品上使用近似的商标，或者判断在类似的商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。本案中，需判断的被诉侵权标识为“”图案、产品标签使用的“蒙娜丽莎”字样以及产品宣传册使用的“蒙娜丽莎”字样，上述被诉侵权标识的使用不构成商标性使用，最终驳回了原告蒙娜丽莎集团股份有限公司的诉讼请求。

经过多年在商标驰名认定领域的探索，我国目前已经形成了行政认定和司法认定两条驰名商标认定路径，在司法认定的民事侵权程序中，法院将参照驰名商标的认定因素进行考量，同时，驰名商标在民事侵权司法认定中也存在部分认定障碍，主要包括提交的证据不足以证明商标达到驰名程度、商标差异过小无须驰名商标认定即可作出侵权判定、商标差异过大无须驰名商标认定即可作出不侵权判断等情况，上述情形法院审理时将遵守“按需认定”的原则，很可能不再对是否驰名进行认定，即构成商标民事侵权诉讼中驰名商标的认定障碍，因此，如需启动在民事侵权司法程序中的驰名商标认定，应当结合法律规定提前进行预判，在被诉标识构成商标性使用，排除认定障碍且符合法定要素的前提下，才应适用该路径对驰名商标进行民事诉讼程序的司法认定保护。

【注释】

1. 张伟君. 论我国《商标法》驰名商标保护规则的完善 [J]. 知识产权, 2023, (09):3-24.

3. 参见（2022）粤73民初371号民事判决书。

4. 参见(2019)苏民终1316号民事判决书。

5. 参见(2015)沪知民初第58号民事判决书。

6. 参见(2017)京73民初440号民事判决书。

7. 参见(2016)京73民初429号民事判决书。

8. 参见王建宏,庞学硕. 驰名商标的司法认定与司法保护 [J]. 中华商标, 2023, (03): 38-42.

9. 参见（2017）京73民初1797号民事判决书。

10. 参见尹渤亚 ，《浅议商标指示性使用的定义及构成要件》，载于《知识产权家》，网址https://mp.weixin.qq.com/s/L1migOvvHA7o_1t8xGmFvA。

11. 参见曾旭 秦天宁，《商标“描述性使用”的判断和认定》，载于上海知产法院公众号。

12. 参见（2017）京 73民初 1252 号民事判决书。

13. 参见（2018）桂01民初5号民事判决书。