一、确认不侵害专利权之诉的设立及受理条件

确认之诉是民事诉讼中诉的一种，是当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。当事人之间因为某种法律关系是否已经成立、是否存在争议，可以诉诸法院予以确认。原告请求法院确认与被告存在某种民事法律关系或者存在某种法律事实的诉讼，称为积极确认之诉；原告请求法院确认与被告不存在某种民事法律关系或者不存在某种法律事实的诉讼，称为消极确认之诉。确认不侵害专利权之诉属于消极确认之诉。随着司法实践活动的发展，最高人民法院逐步认可和明确了该类型诉讼。

2002年7月，最高人民法院对“苏州龙宝一案”^[1]做出批复认为，“以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容”，这是司法实践领域第一次在知识产权方面认可了消极确认之诉的存在。

2009年12月，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”），通过司法解释的形式认可了不侵犯专利权之诉。2011年，最高人民法院对《民事案件案由规定》作出修订，在知识产权保护方面增加了确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷、确认不侵害著作权纠纷三个民事案由。

2015年，最高人民法院认为确认不侵害商业秘密案件可以立案受理。最高人民法院在该裁定^[2]中明确指出:“确认不侵权之诉，通过确定权利人与被指控侵权人之间侵权法律关系的存在与否，防止权利人滥发侵权警告函等滥用权利的行为给被指控侵权人合法权益造成损害，平衡权利人与被指控侵权人的程序利益”。这一观点也体现了对确认知识产权不侵权之诉的原理阐述：防止权利人滥用权利损害相对方的合法权益，以该制度平衡双方程序利益，进而稳定实体法律关系。

不侵权之诉的前提是因为权利人与被诉侵权人的纠纷无法进入到合法的争议解决程序，启动确认不侵害专利权之诉，需要符合受理条件，该受理条件体现在前述“司法解释”第十八条中：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。可见，确认不侵害专利权纠纷的受理条件，不仅要符合民事诉讼法关于普通民事纠纷的起诉条件，还应当具备特定的前提，即：原告受到了内容明确的侵权警告；权利人经催告未在合理期间内启动争议解决程序或解除侵权警告。

但在实践中，上述受理条件的认定面临更为复杂的情况和争议。如“侵权警告”是否仅仅包括诸如“警告函”、“律师函”、“投诉函”这些传统常见的方式？除此之外，如何正确定性和认定其它方式表现的“侵权警告”行为？再如，“书面催告”是否在任何情况下都是必要的程序，对于先前已经起诉又撤诉的权利人所实施的侵权警告行为，是否还要求被警告人再次书面催告其行使起诉权？

本文将对以上现实问题进行探讨，以期对确认不侵害专利权之诉的受理条件得出符合立法原意正确的理解和适用。

二、准确理解和把握书面警告函之外的侵权警告行为

权利人向他人发出侵犯专利权的警告是确认不侵害专利权之诉受理的要件之一。在前述司法解释中未对构成“侵权警告”具体情形作出明确界定。

关于侵权警告一般涉及两方面问题：一是构成侵权警告的行为方式；二是受到侵权警告行为影响的对象范围。

关于侵权警告的行为方式，司法实践中，经常表现为权利人向被控侵权人发送律师函、警告函，或向客户发送侵权提示函等方式。这类行为因具有文字函件这一书面形式，对于权利人主张的侵权事实、涉嫌侵权主体等往往有明确的记载，对停止侵权也有明确要求，其对被控侵权人构成侵权警告是容易理解和认定的。

但随着市场经济活动的发展，权利人实施的侵权警告行为又不单单局限于警告函等的方式，还出现了其它方式引起的侵权警告行为。

例如，专利权利人向有关部门提起相关权利异议等，使涉嫌侵权人处于被“警告”的不安状态。在怀化正好制药有限公司与湖南方盛制药股份有限公司确认不侵害专利权纠纷案^[3]中，湖南省高级人民法院认定：“侵权警告是以正好公司针对方盛公司的新药申请而向国家有关部门提出的权利异议的方式体现”。又如，VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案^[4]中，专利权人没有采取发送侵权警告函的方式，而是通过向专利行政部门提起专利侵权纠纷处理请求的方式使得原告受到“侵权警告”。法院认定：“本案中权利人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，……可认为已受到侵权警告。”

其他类型知识产权的确认不侵权案件的受理条件，法院也都参照确认不侵害专利权的司法解释，对侵权警告的行为方式做了相应的扩展。

例如在“驴妈妈”诉伊莎贝拉确认不侵害商标权纠纷案件^[5]中，被告公司向苹果应用商店投诉原告侵犯其商标权，要求对原告的应用程序予以下架处理，且一直未就此向法院提起诉讼，满足了“原告受到了内容明确的侵权警告，权利人未在合理期间内启动争议解决程序”的事实前提，因为该投诉与原告有直接的利害关系，其必然使原告的利益受到影响，构成侵权警告。

对“侵权警告”行为的认定，不应局限于字面，做狭义的解释，而应做符合制度本意的定性和广义解释。除书面警告函之外，现实中各种类型的侵权投诉，诸如向行政机关投诉、向经营管理者投诉等，只要该行为表达了对一方当事人侵权指控的意思且传达给了市场中的相关方或消费者，使相对方足以识别该侵权指控并处于不安和威胁之中，该类行为就应当构成“侵权警告”。

例如，在笔者代理的确认不侵害专利权纠纷中就出现了一种非常罕见的侵权警告行为——权利人依据一份无效的《侵权诉讼和解协议》对案外人提起侵权赔偿仲裁，在侵权纠纷没有法律结论的情况下索要侵权赔偿金。

在该案例中，先是专利权人博龙公司针对嘉德公司提起了专利侵权诉讼，诉讼中博龙公司和案外人宋某在嘉德公司未参加、未同意的情况下，签订了一份博龙公司为甲方、嘉德公司为乙方、宋某为丙方的所谓《诉讼和解协议》，内容为嘉德公司因侵权诉讼同意向博龙公司支付50万元换取博龙公司撤诉，宋某为嘉德公司承担担保责任，该《诉讼和解协议》约定的争议解决方式为仲裁。嘉德公司不承认、不同意该份《诉讼和解协议》，坚持继续侵权诉讼。后博龙公司因在侵权诉讼中不能证明嘉德公司侵权而撤诉。但撤诉后，博龙公司又依据前述嘉德公司未参加、未签署的《诉讼和解协议》向宋某提起仲裁请求，要求宋某替嘉德公司赔偿侵权赔偿金100万元。

嘉德公司认为，博龙公司针对宋某提起仲裁索要侵权赔偿金的行为，构成侵权警告行为。因为博龙公司的仲裁请求是以嘉德公司承认侵权、同意签订和解协议为前提的，但实际上嘉德公司根本未参与该协议、也不同意该协议，该《诉讼和解协议》是未成立、无效的，并不能使博龙公司获得主张诉讼和解赔偿金的权利，更不能使其获得要求宋某承担担保责任的权利。同时，由于嘉德公司与博龙公司之间没有就专利侵权纠纷达成仲裁协议，双方之间的侵权争议只能通过诉讼解决。但博龙公司在撤诉后，又提起针对宋某的仲裁并索要赔偿金，是以继续主张嘉德公司侵权为基础的，必然对嘉德公司造成侵权威胁，构成侵权警告。

在催告博龙公司提起专利侵权诉讼未果后，嘉德公司向人民法院提起了确认不侵害专利权之诉，请求法院确认自己未侵权博龙公司涉案专利权。但此案一、二审法院都认为，博龙公司提起仲裁的行为不构成侵权警告，驳回了嘉德公司的起诉。一审法院认为该仲裁行为与专利侵权纠纷无关，不构成侵权警告。二审法院认定了该仲裁行为与专利侵权争议的关联性，但又错误认为双方之间的侵权争议可以在仲裁程序中进行审理，从而解决侵权争议，由此认为博龙公司针对宋某提起仲裁、索要侵权赔偿金的行为不构成侵权警告，维持了一审裁定。

笔者认为，该案二审法院已经认识到前述《诉讼和解协议》与专利侵权诉讼之间的表面联系，仅是对于双方当事人之间的专利侵权争议能否在仲裁程序中解决存在错误认识。只要搞清楚没有“仲裁合意”的侵权纠纷无法进行仲裁，就可以认定该仲裁行为已对嘉德公司构成侵权警告。在此情况下，嘉德公司唯有提起确认不侵权之诉，才能使双方之间的侵权纠纷进入司法程序，令是否侵权的事实和社会关系最终得以明确和稳定。

综上所述，根据确认不侵害专利权诉讼的立法本意，“侵权警告”行为的实质是制造侵权威胁，使知识产权的权利人以某种行为向他人明确提出侵权主张，从而使相对方因此陷于侵权威胁之中，令侵权事实是否存在处于悬而不决的状态。在此情况下，假如权利人又拒绝按照合理方式启动法律程序解决侵权争议，就会导致双方的侵权争议关系一直处于无法确定的不稳定状态，这种状态对权利人而言是有利的，但对被警告一方当事人而言无疑将造成不安和利益受损，因此才有了提起确认不侵权之诉的必要性和意义。

三、对侵权警告行为对象范围的广义理解

侵权警告行为所针对的直接对象，经常是涉嫌侵权的生产经营者，但在某些情况下，侵权警告行为的直接对象以外的当事人，也可以因警告行为受到侵权威胁，从而有权提起确认不侵权之诉。

例如，在西安千禾药业股份有限公司、吉林天药本草堂制药有限公司确认不侵害专利权纠纷再审纠纷案件^[6]中，西安千禾公司向国家食品药品监督管理局发出吉林天药公司侵害其发明专利权的律师函，食药监局在收到警告函后向吉林天药公司发函，告知其先行解决专利问题。该警告函的警告对象范围并非为直接侵权人，然而吉林天药公司的药品注册因侵权警告函被迫中断，其利益受到了影响，因此法院认为：“食药监局的要求可以视为西安千禾公司警告的延续……吉林天药公司在此情况下有权提起确认不侵权之诉。”

再如：VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案^[7]中，权利人通过提出行政处理程序发出侵权警告，该警告行为仅针对部分使用行为侵权人，导致未参与该行政处理程序的生产者的经营处于侵权法律关系不确定状态。因此，最高人民法院认定该专利侵权纠纷处理请求对于未参与行政处理程序的生产者构成侵权警告，未能参与行政处理程序的相关方有权提起确认不侵害专利权之诉。

在前述嘉德公司诉博龙公司确认不侵害专利权纠纷案件中，嘉德公司并没有参与和签订博龙公司与第三人宋某之间的《诉讼和解协议》，博龙公司的仲裁请求仅针对宋某，未针对嘉德公司。但由于博龙公司通过仲裁向宋某索要赔偿金的事实基础就是认为嘉德公司构成专利侵权且应承担和解赔偿金，故该仲裁申请行为构成对嘉德公司的专利侵权警告。

可见，在认定是否构成专利侵权警告时，应以被告（即专利权人）的行为对案件原告（即被控侵权人）在专利侵权法律争议中的实质影响作为判断依据，不能单纯看被告向谁发出了某种警告函或者实施某个行为，而认为与其中所涉专利侵权纠纷有实质关联的其它当事人没有收到警告，不能提起确认不侵权之诉。

四、作为书面催告要件例外的“催告免除”

书面催告是提起确认不侵害专利权之诉的程序性要件之一。被控侵权人在受到警告后书面催告权利人行使起诉权，专利权人在合理期限内既不启动纠纷解决程序也不撤回警告，导致侵权争议不确认、被控侵权人利益受损，被控侵权人有权提起确认不侵害专利权之诉。

法院通常认为，如果原告未履行书面催告的程序，则不符合提起确认不侵害专利权之诉的受理条件。如在深圳来电科技有限公司、天津西瑞尔信息工程有限公司确认不侵害专利权纠纷案件^[8]中，法院认为:“西瑞尔公司曾以来电公司侵害其发明专利权为由向原审法院提起诉讼，西瑞尔公司的该行为构成专利法意义上的侵权警告行为……来电公司在受到侵权警告后并未向西瑞尔公司进行过书面催告，因此，来电公司提起的本案确认不侵权诉讼，不符合确认不侵害专利权诉讼的构成要件。”

由于市场行为的多样性和复杂性，在提起确认不侵害专利权之诉的催告要件认定上，法院在不同情况下也逐渐采取了更为灵活的实质性标准。也就是说，某些特殊情形下，原告在起诉前不一定需要履行书面催告程序。

例如，昆山山桥机械科技有限公司诉天珩机械股份有限公司确认不侵害专利权纠纷案^[9]，江苏省高级人民法院认为权利人在发出警告函后提起侵害专利权之诉，后虽撤回侵权之诉，但仍作出保留侵权指控的意思表示，被警告人仍因侵权警告威胁处于不安之中，权利人提起确认不侵权之诉前，实质上已没有必要再次向被上诉人进行催告，此时可以不经催告程序，直接向法院提起确认不侵权之诉。

在前述嘉德公司与博龙公司确认不侵害专利权案件中，博龙公司在先前已经提起侵权诉讼，后在审理中因不能证明侵权成立而撤诉的情况下，再依据未生效的《诉讼和解协议》向第三人索要侵权赔偿金，博龙公司的行为本身即已明确拒绝以诉讼方式解决其与嘉德公司之间的专利侵权争议。在此情况下，已没有必要再要求嘉德公司再次向博龙公司书面催告其行使起诉权了。

可见，要求被警告人催告权利人行使诉权，其目的是提示权利人依法将双方之间的侵权争议提交法定程序进行处理，以便尽快明确侵权事实成立与否，从而稳定所涉社会关系和市场秩序。

在权利人拒绝行使起诉权的情况下，才把起诉权转由被警告人行使、提起确认不侵权之诉，这一制度是平衡双方当事人程序权利和实体权益的一种举措，也是考虑社会关系稳定的效率性而做出的安排。

但是，在某些特殊情形下，假如权利人的先前行为实际上已经明确体现了其拒绝提起侵权诉讼的态度，甚至是故意绕开侵权起诉而坚持对他人的侵权指控和威胁，此时再进行起诉催告已经失去了该要件本来所追求的目的和效果了，没有必要苛求被警告人再去履行纯粹形式上的“书面催告”，笔者认为，此种情况可以称为特殊情形下的“催告免除”。

因此，笔者建议，从确认不侵害专利权之诉的制度目的出发，在司法实践中，准确把握原告提起确认不侵权之诉的实质受理条件，根据具体案情认定“催告免除”的情形，不仅有助于提高确认不侵权之诉制度的运行效率，更有助于提示权利人更加慎重、规范地行使自身的专利权，非常有利于专利制度的积极运行和当事人权利保护的平衡性和公正性。

五、结语

在大力提升知识产权创造和运用水平的时代背景下，在不断加强知识产权保护力度的司法政策下，确认不侵害专利权诉讼制度的有效运行，对提高社会公众和权利人深刻理解专利制度的功能和价值，推动自身创新创造，正当行使专利权利，规范市场竞争秩序都有着重要作用和影响。

在司法实践中，司法机关应深刻理解和准确把握确认不侵害专利权之诉的立法本义，从尽快稳定法律关系和恢复市场秩序的角度出发，对侵权警告、书面催告、催告免除等事实及条件的审查，依据确认不侵权制度的宗旨和现实情况进行分析，不拘泥于以往实践的限制，做出合理、公平的判断，使该项诉讼制度的独特功能得以充分发挥，为推动中国知识产权事业快速发展和不断进步做出应有贡献。

注    释：

[1] 最高人民法院(2001)民三他字第4号

[2] 最高人民法院（2015）民申字第628号《民事裁定书》

[3] 湖南省高级人民法院（2014）湘高法民三终字第51号《民事判决书》

[4] 最高人民法院（2019）最高法知民终5号《民事裁定书》

[5] 上海市普陀区人民法院知识产权保护十大案例之四:“驴妈妈”诉伊莎贝拉确认不侵害商标权纠纷案——提起确认不侵权之诉需以多重条件为前提

[6] 最高人民法院（2017）最高法民申2893号《民事裁定书》

[7] 最高人民法院（2019）最高法知民终5号《民事裁定书》

[8] 最高人民法院（2019）最高法知民终514号《民事裁定书》

[9]江苏省高级人民法院（2016）苏民终610号《民事裁定书》