一、问题的提出

《劳动合同法》第三十九条对用人单位单方解除劳动合同的情形进行了封闭式的列举规定，未设置兜底条款，除该条列举的五种法定劳动合同解除事由外，规章制度成为了用人单位解除劳动合同的唯一依据，但纵然用人单位再努力完善规章制度，也不可避免的出现一些新情况新问题，出现了立法认识的局限性和司法实务的多样性之间的矛盾。

近年来，司法实践中出现了很多员工行为有违公序良俗的案件，例如北京某员工使用单位洗菜盆洗内衣，武汉某员工在单位内吸毒，北京某员工不遵守疫情隔离政策、执意外出跑步且不戴口罩等等。

面对上述有违公序良俗之情形，若用人单位规章制度对此并无规定，似乎对员工没有合法的解雇之策。公序良俗原则作为《民法典》的一项基本原则，关乎一切民事法律行为的效力，用人单位能否以违背公序良俗为由解除劳动合同，值得研究。

二、公序良俗原则在劳动合同解除中的法律适用和司法实务困境

（一）公序良俗原则在劳动合同解除中的法律适用困境

《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条都对用人单位单方解除劳动合同的情形进行了列举式规定，但不同的是，《劳动法》第二十五条将“劳动纪律”作为劳动合同解除的依据，但后制定的《劳动合同法》将劳动纪律剔除，仅保留规章制度作为劳动合同解除的依据。

有观点认为，《劳动合同法》将“劳动纪律”作为“规章制度”的一部分，并未予以明确排除。但即便如此，在具体适用时，具体的劳动纪律仍然需要以书面形式明确规定于规章制度之中，且经法律规定的民主和公示程序后才能有效，否则适用劳动纪律将缺乏正当依据，因此在出现既非法定列举情形，也无规章制度依据时，用人单位解除劳动合同就会陷人束手无策的艰难境地。《劳动法》和《劳动合同法》均未将公序良俗作为基本原则，但作为民事活动的基本原则之一的公序良俗原则能否在劳动法中得以适用存在制度困境。

（二）公序良俗原则在劳动合同解除中的司法实务困境

在司法实务中，对于能否依据公序良俗原则解除劳动关系争议较大，不同法院观点不同。有裁判观点认为，用人单位应逐步完善规章制度，在无规章制度对劳动者的行为进行规制时，用人单位突破规章制度的内容，以违反公序良俗或社会公德与劳动者解除劳动合同，缺乏制度依据，属于违法解除。例如在前述北京某员工使用单位洗菜盆洗内裤一案中，该员工的不当行为严重影响了其他员工在单位食堂就餐，也给公司声誉带来了十分不良的影响，属于违背公序良俗的行为，但是该公司并未将这类行为规定于公司的规章制度中，因此仲裁庭认为，公司以严重违反公司规章制度为由解除与该员工的劳动关系并不妥当，属于违法解除。

另有观点认为，如果员工的行为明显违反基本社会公德、公序良俗，并且对用人单位的生产经营、管理秩序、企业声誉等造成严重负面影响的，用人单位的规章制度虽对此无具体规定，但仍有权与员工解除劳动合同，实现经营管理效果和社会效果的统一。例如在成都中院（2009）成民终字 第2216号民事判决中，虽然用人单位在规章制度未规定“性骚扰”行为属于严重违纪行为，但司法机关认为，即使规章制度规定内容并不完善，但“性骚扰”行为本身仍因违反劳动纪律、公序良俗而得以合法解除。

此外，各地法院针对实践中出现的此类问题，制定了一些处理意见、通知等，引入了规章制度之外的一些法律原则。例如《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第十一条规定，除规章制度外，员工还须遵循依法、诚实信用的原则，遵守劳动纪律和职业道德，并在规章制度无规定时可以依此解除劳动合同，并公布了相关典型案例；《重庆市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题8个意见》认为，“但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。”相反，另有地区出台的意见对依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同持相反态度，如天津市、烟台市。以上来看，在无明确的规则制度供给时，公序良俗原则能否作为劳动合同解除的原则存在一定的适用困境。

三、引入公序良俗原则解除劳动合同的必要性探析

（一）引入公序良俗原则有助于缓和对劳动者的过度倾斜保护

我国劳动立法向来注重对劳动者合法权益的保护，反应在不同的历史时期，也出现了不同的保护价值理念。

在《劳动法》制定时期，为了巩固劳动力市场改革的成果，为了保障劳动力用工市场的灵活性，《劳动法》赋予了用人单位依据劳动纪律等弹性条款解除合同的权利，而在《劳动合同法》制定时期，出现了劳动者合法权利保护缺失的情况，为了缓解这种失衡格局，《劳动合同法》大幅限制了用人单位的用工自主权。但目前，劳动者权益保护势不可少，市场主体保护也应重视，面对诸多劳动者违背公序良俗的案例出现，赋予用人单位一定的弹性用工自主权，有利于缓解法律矫枉过正的情形，促进市场经济的健康发展。

（二）引入公序良俗原则有助于促进劳动关系和谐发展

劳动关系是以生产力为交换的社会关系，具有人格从属性和经济从属性的特征。换言之，劳资双方之间的关系除了一般的经济交换关系外，还存在劳动合同持续履行不可或缺的信任和合作关系。如果在持续性劳动关系存在期间，一方对另一方的信任关系缺失，劳动合同继续履行的效果将会大打折扣。在劳动者一方存在严重的违背公序良俗行为时，尤其是对用人单位造成了不良社会影响时，如果不允许用人单位解除劳动关系，将会影响用人单位和劳动者双方的发展，不利于和谐劳动关系的构建，甚至会引发新的劳资纠纷。

（三）引入公序良俗原则有利于减少类案不同判现象

长期以来，因为《劳动合同法》第三十九条的封闭性限制，导致裁判机关在面对此类案件时缺乏有效的法律依据，不同地区对能否不依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同有不同的导向性意见，不同法院对公序良俗认定的标准、情形或程度有不同的认识，进而在类案中呈现不同的司法裁判结果。如果能将公序良俗原则作为用人单位解除劳动合同的合法基础，裁判机关在面对相应案件时会有充分的法律依据，司法实务中的类案不同判现象也会减少。

四、公序良俗原则在劳动合同解除中的适用路径及合理规制

（一）公序良俗原则在劳动合同解除中的适用路径

通过上述分析可知，我国《劳动合同法》第三十九条采用了封闭性的列举模式，在面对情形复杂的司法实践时张力不足、过于僵化，借助公序良俗原则有利于实现个案正义。笔者下文将考察域外立法实践和我国司法经验，从解释论和立法论两个角度分析公序良俗原则在劳动合同解除中的适用路径。

1、域外劳动立法实践考察

在此选取英国、德国、俄罗斯三个国家作为考察对象，作为域外考察的范例。英国《雇佣权利法》要求用人单位解除劳动者需要达到“潜在的正当事由”，包括不具备相应的行为和能力；不当行为；经济性裁员；资格限制；其他实质性原因。德国《解雇保护法》对用人单位解聘也进行了抽象性的规定，其需要满足的条件包括紧迫的经营需求、雇员自身原因；雇员行为的原因。俄罗斯颁布的《俄罗斯劳动法典》则针对不同劳动者制定了宽严不一的解聘事由，对部分劳动者解聘需要满足“劳动合同或其他合同规定的情形”。

通过考察上述三个国家的劳动立法例，可以发现对于用人单位解雇事由的约定均存在相应的兜底性质的条款，即通过“概括性条款+明确列举事由”的方式予以规范，同时还通过列举反面事由排除不可解除劳动合同的情况。

2、我国司法实践经验分析

我国部分地区针对实践中出现的因违背公序良俗解除劳动合同的案件，制定了一些指导性的意见，开始逐步探索劳动合同解除依据的开放条款。

如前文所述，上海市和重庆市引入劳动者需遵守劳动纪律和职业道德、公序良俗、诚实信用原则，否则在无规章制度规定时用人单位可解除劳动合同的规定。此外，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十九条规定“劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。”北京市于2017年印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，第十三条中规定“《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。

上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”通过分析上述规定可知，北京地区认为可依《劳动法》第三条第二款解除劳动合同，深圳地区认为可依《劳动法》第二十五条解除劳动合同，上海、重庆地区虽没有说明法律依据，但认为可以违反劳动纪律解除劳动合同。

3、依据公序良俗原则解除劳动合同的法解释论路径

《劳动法》和《劳动合同法》均有用人单位解除劳动合同的法律规定，但依新法优于旧法的法律适用原则，《劳动合同法》应当优先适用，即不得直接依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。另外，依据《劳动法》第三条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，属于劳动者应履行义务的概括规定，在劳动合同解除已有特别规定的情况下，也不宜直接以《劳动法》第三条的原则性规定作为解合依据。

笔者认为，从法解释论的角度出发，可以对《劳动合同法》第三十九条第二项的规定进行一定的扩张解释，即“严重违反用人单位的规章制度”中的“规章制度”既包括用人单位根据自身实际制定的关于劳动报酬、劳动纪律等的规章制度，也应包括我国法律法规关于规范公民行为的原则规则，公序良俗属于公民从事民法活动的基本原则之一，当劳动者存在严重违背公序良俗原则的行为时，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。

4、依据公序良俗原则解除劳动合同的立法论路径

我国立法向来具有采用兜底条款或概括条款的立法传统。《劳动合同法》第三十九条第二项规定的规章制度亦属于概括性质的规定，但面对实践中的复杂情形，用人单位制定的规章制度难免挂一漏万，通过上述分析，对于劳动者违背公序良俗行为的规制具有紧迫的现实需求，在司法裁判实践中也有一定的适用基础，亦有国外立法例和我国立法进行借鉴，故在《劳动合同法》第三十九条中增加兜底性条款具有合理性。

在立法技术上，可以在《劳动合同法》第三十九条中增加一项，如“其他严重违反劳动纪律、职业道德或违背诚实信用、公序良俗、社会主义核心价值观的行为，给用人单位造成严重损害或有其他严重后果的”，注意突出该行为内容的不当性、后果的严重性及适用上的严谨性。

（二）公序良俗原则在劳动合同解除适用中的合理规制

第一，优先使用规章制度而非公序良俗原则。穷尽法律规则方可适用法律原则，公序良俗原则是民事法律活动的一项基本原则，不得绕开已有的法律规则而径行适用法律原则。在劳动合同解除领域，公序良俗原则仅是用人单位在面对个案时的兜底选择，当用人单位规章制度已经对相关行为予以规范时，应当优先适用规章制度之规定，公序良俗原则仅能作为裁判说理的辅助性依据。

第二，对公序良俗原则严格审查、充分释明后方可适用。公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称，但其含义内容具有广泛性、抽象性、时代性、地域性，不同地区、不同民族对公序良俗的认识有较大不同，裁判机关在具体适用时必须立足当地实际，结合社会主义核心价值观，摒弃落后观念和低俗恶俗观念，在保证公序良俗认识正确的前提下，结合案件情况，对公序良俗原则的具体情形予以严格审查、充分释明。

第三，公序良俗原则的适用要保持谦抑性。公序良俗原则仅仅是用人单位在处理个案时，因规章制度无规定所能寻求的兜底原则，但要防止公序良俗原则的泛化和滥用，避免从一个极端到另一个极端。劳动者违反公序良俗的行为可能多种多样，有轻有重，是否适用公序良俗原则要有一个合理的度。笔者认为，司法机关要综合考察劳动者违背公序良俗行为的次数、过错程度、顽固性、危害性、改正措施以及对企业造成的经济损失、声誉损失等因素，只有当劳动者的不当行为影响了劳动义务的履行、对公司财产权益或声誉形象等造成较大损害或因性骚扰等行为对他人权益造成侵犯时，在规章制度无相应规制时，用人单位才可适用公序良俗原则解除劳动合同。

第四，司法实践需要对公序良俗原则进行不断的类型化。因为公序良俗原则自身内涵的广义性，其能够适用于民事法律行为的各个方面，类型化适用能够对公序良俗适用的条件、内容及法律后果等进一步明确，使法律的安定性得到强化保障，同时对司法机关的自由裁量权能够进行合理的规制。在劳动合同解除环节，裁审机关要注重收集梳理、归纳总结，对司法实践中出现的各类代表性案件，总结成熟的实践经验和运用规则，并逐渐在司法实务中推广运用。

参考文献：

[6]李珊珊：《我国违纪解雇法律适用困境与出路探究》，载《安徽电气工程职业技术学院学报》2018年第2期。