随着市场经营环境的变化，出现一些用人单位生产经营发生严重困难，为了降低成本，不得已要对员工进行集中性裁减。但裁员并不是用人单位首先考虑的一种经营管理措施，部分用人单位为了持续性用工，根据企业经营情况，会让部分员工待岗，以解决企业经营困难下暂时性的人员过剩的情况，待经营情况良好时让员工回岗继续工作。但是，若经营情况一直无法回转，势必要进行经济性裁员。裁员涉及被裁员工重大利益的是用人单位的补偿问题。这种裁员前存在待岗情况下，如何认定补偿标准的问题，即待岗期间的工资是否应纳入计算经济补偿金的基数，实务中观点不一。笔者结合具体的实务经验，就经济性裁员补偿标准相关问题与大家分享交流。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
1995年1月1日起施行的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）（2017年11月24日被宣布废止）第十一条第一款规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”，按此规定，待岗期间，企业处于非正常生产情况，待岗生活费不计入计算经济补偿金的平均工资。但该办法现已被废止。《劳动合同法》第四十七条规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，但并未明确“企业正常生产情况下”。由此导致各地裁判口径、司法实践对待岗生活费等非正常出勤状态下的经济补偿金或赔偿金月平均工资标准没有统一的结论，即使在同一地方，也可能存在有扣除与不扣除两种不同的裁判结果。《工资支付暂行办法》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《山东省企业工资支付规定》第三十一条：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期工资。超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准70%支付劳动者基本生活费。国家或省另有规定的除外。（1）《劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；（2）关于工资总额组成的规定（国家统计局令[1990]第1号）第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资；（3）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五十三条：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分；（4）《最高人民法院关于审理不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：劳动者按照《劳动法》《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资;（5）中华人民共和国劳动和社会保障部 社会保险事业管理中心作出的《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函﹝2006﹞60号）第二条：关于工资总额的计算口径：根据国家统计局有关文件规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，由计时工资、计件工资、奖金、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、津贴和补贴等组成。劳动报酬总额包括：在岗职工工资总额；不在岗职工生活费；聘用、留用的离退休人员的劳动报酬；外籍及港澳台方人员劳动报酬以及聘用其他从业人员的劳动报酬；（6）山东省高级人民法院 山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》（2019年4月25日至26日）第十九关于基本生活费的性质及该类劳动争议的仲裁时效适用问题规定，“基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定。”结论：待岗生活费的规定源自工资支付办法、规定，从其出处可知其根本性质是一种特殊情况下的工资，属于货币性收入。生活费虽未列举在上述规定中，但是明确列举了特殊情况下支付的工资属于劳动报酬。山东省高级人民法院 山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》规定基本生活费不属于劳动报酬，更多的是对其从仲裁时效上进行约定。特殊情况下支付的工资是未付出劳动对价而获得的工资报酬，如因病、工伤、产假等获得的工资。且从税务角度，生活费是按照工资薪酬申报和做账。因此，非因劳动者的原因导致的停工待岗的工资也是未付出劳动对价的工资，应该包含在特殊情况下支付的工资。
待岗生活费是否纳入计算经济补偿金基数内，部分省高院观点不一：▶剔除：1.浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第十一条：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。2.江苏省高级人民法院(2020)苏民申1909号民事裁定：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原审判决结合本案劳动者工作年限、患病治疗等事实，将该规定理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均应发工资，符合公平原则，并无不当。3.河南省高院（2022）豫民申3314号民事裁定：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”，经济补偿金的计算基数为劳动者正常工作期间的应发工资，非正常工作期间（如停工期、医疗期等）的非正常收入应排除在外。4.云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于印发《云南省高级人民法院 云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（云高法〔2015〕27号）四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。5.《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）29.《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。▶不剔除：1.重庆高院等六部门关于劳动争议案件 法律适用问题专题座谈会纪要（三）五、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等是否作为平均工资的计算基数的问题。答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。2.贵州省高级人民法院2018黔民申1997号民事裁定书：白马公司于2017年1月25日与杨代铭解除劳动合同，而杨代铭从2015年8月至解除劳动合同前处于待岗放假状态，待岗期间白马公司每月向杨代铭发放1000元待岗工资，而白马公司按照开阳县最低工资标准1500元作为解除劳动合同前十二个月的平均工资向杨代铭计算发放经济补偿金并无不当。3.北京市高级人民法院（2019）京民申5807号民事裁 定书：赵海波自2017年1月至2017年7月处于待岗状态，北重公司按照不低于北京市最低工资标准的70％向赵海波支付工资，按照解除劳动合同前12个月平均工资为标准向赵海波支付经济补偿金以及额外一个月的工资，不违反我国相关法律规定。▶观点不一：山东省高院（2019）鲁民申6814号民事裁定书：综合分析元鹏公司应支付刘生军2015年4月至2017年2月期间生活费的事实，一审法院以刘生军4000元的工资基数作为经济补偿金的计算依据，不符合法律规定，二审判决予以调整正确。山东省高院（2022）鲁民申715号民事裁定书：从保护劳动者权益角度，原审判决按照燕晓霖正常工作期间的工资标准10000元/月确定赔偿金数额，并无不当。
待岗生活费应纳入计算经济补偿金基数的分析
待岗生活费不应纳入月平均工资计算范围的观点来源于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中的经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个的月平均工资”的规定。但该《办法》已被废止，被《中华人民共和国劳动合同法》所代替。《劳动合同法》第47条删除了“企业正常生产情况”的限定，规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本律师认为应当将待岗生活费纳入月平均工资计算范围。首先，《劳动合同法》已经从限制解除劳动合同、顺延劳动合同期限、支付待岗工资等方面对待岗劳动者进行了保护，如果计算经济补偿时，再将劳动者非正常工作状态下的工资剔除，无疑加重了用人单位的负担，有违公平原则；其次，《劳动合同法实施条例》第27条已经考虑到了劳动者非正常工作期间的收入可能会拉低其月工资基数，并据此规定了最低工资标准的底线，对劳动者进行了倾斜保护，能够实现经济补偿的立法目的；再次，481号文中的“企业正常生产情况”不能与 “劳动者正常工作状态”划等号，且481号文已经废止。因此，《劳动合同法》第47条关于月工资基数的计算不应附加任何条件，仅指“劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”，是对481号文的替代。
如何预防用人单位以待岗方式降低计算经济补偿金的基数
纵观多个法院判决计算经济补偿金时剔除待岗生活费，目的是为了保证非劳动者过错下劳动者的权益，那么为防止用人单位滥用裁判规则，利用放假待岗来降低经济补偿金计算基数，裁判机构有必要对放假待岗的合规性进行严格审查。但现有法律法规中，对于何为停工停产并没有明确定义，只能依赖于司法机关的自由裁量，对于用人提出的符合待岗的事由进行审查，由用人单位举证证明。比如受疫情影响；外贸出口型企业受到国外市场的影响，出口停滞，导致生产线停止，无工作可安排的劳动者。
律师建议
2023年12月25日，最高法作出(2023)最高法民申2918号民事裁定书，最高法认为“《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。本案中，吴某入职时间为2014年2月17日，并于2020年7月1日与公司解除劳动合同。其间，在2019年4月26日康得某公司向向吴某发出《放假通知》后，吴某未再上班，康得某公司依照《江苏省工资支付条例》支付放假工资每月1616元。由于该标准低于最低工资标准，原审已判决康得某公司按照最低工资标准每月2020元支付经济补偿，并无不当。吴某关于“十二个月的平均工资”应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据”。希望通过最高法最新的这一观点作为一个基础，建议相关部门或裁判机关通过调研、征求意见等方式确定待岗情形下经济补偿金标准，统一裁判规则，确保一定区域范围内裁判观点的一致性。
合伙人
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金秀芬，文康（济宁）律师事务所专职律师，专注于政府法律事务、婚姻家事与财富传承领域。金秀芬律师自2013年执业至今，处理了大量劳动争议、婚姻家事、合同纠纷，同时为多家企业及政府部门担任常年法律顾问，在处理政府事务、行政复议、行政诉讼等方面有丰富的实务经验。
