“竞业限制”与“竞业禁止”

很多人习惯性将竞业限制称之为竞业禁止，认为竞业限制就是竞业禁止。也有很多学者称竞业禁止为“法定竞业限制”。就文义理解而言，广义的竞业限制包含竞业禁止，而狭义的竞业限制和竞业禁止存在一定差异。

具体而言，第一，法律适用方面，竞业禁止主要规定是在《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而竞业限制主要规定在《劳动合同法》第二十三条，其主要的规范对象是负有保密义务的劳动者。第二，义务来源来看，竞业限制主要来源于劳动者和用人单位的约定，既可以是董事、监事、高管，也可以是负有保密义务的其他人员。第三，适用的期间不同。竞业禁止系董、监、高基于其在企业（公司）的聘任地位，为保护公司架构平稳运行，在职期间附随的法定义务。如不再担任公司董、监、高，对于竞业禁止的法定义务既为不继续存在，当然此时仍要看劳动合同和规章制度等的双方具体约定。第四，责任承担不同。竞业禁止具体参见《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。而竞业限制的责任承担，就劳动者而言，如果违反竞业限制义务，则根据劳动合同约定向用人单位支付违约金。就用人单位而言，应当按月支付劳动者经济补偿。

无论是竞业限制协议还是竞业限制条款，其目的就是为了保护用人单位的保密事项，而这些事项就企业发展而言至关重要。对商业秘密的保护实际上体现了对市场经济的保护。竞业限制的立法侧重点是通过限制劳动者解除或终止劳动合同一定期限内的择业自由权的方式，降低劳动者利用企业保密信息进行不正当竞争的可能性，保护企业知识产权或重要技术、管理信息所蕴含的竞争利益。

一些观点认为，劳动合同系主合同，竞业限制条款或协议是主合同的附随条款或从合同。其实此类观点有失偏颇。首先，二者目的不同。劳动合同目的在于确认双方的法律关系，而竞业限制为了保护用人单位商业秘密的稳定性。其次，发挥的功能时间不同。劳动合同是为维护劳动关系存续期间合理合法的权利义务关系，而竞业限制主要目的是约束劳动者在离职后的行为。最后，即使竞业限制是从合同，根据《民法典》566条，该“从合同”也属于双方另行约定的除外部分。故，劳动合同的解除和终止并不导致竞业限制的终止和消灭，竞业限制具有一定的独立性。劳动合同无效、终止、解除均不影响竞业限制协议的成立及效力。

那么用人单位在被吊销营业执照、撤销、解散等情形下，劳动者有无竞业限制义务？最高院民一庭新劳动争议司法解释（一）理解与适用中认为“用人单位在被吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散等情形下，用人单位作为主体并未消灭，主体消灭的标志为注销登记。因此，用人单位的商业秘密仍有保护的必要，竞业限制协议不因此而失去效力。在用人单位终止后，竞业限制协议所欲保护主体不复存在，与劳动者死亡的效果相同，自然消灭”。

《新劳动争议司法解释一》第三十六条明确了法定标准，规定了经济补偿的数额、支付条件、周期等。然而，在签订劳动合同时经常会忽略对于经济补偿金的约定或者约定不明确，该种情形下如何处理？

竞业限制协议是双务、有偿、要式（注：根据崔建远《合同法总论（上卷）》关于形势要求与合同效力的关系认为，我国劳动合同法对竞业限制的形式要求为书面合同。但是，不能据此认为，书面形式是竞业限制协议的有效要件）的特殊“从合同”。即使已约定竞业限制的情形下，对相应案件的处理也应该分类进行探讨。第一种情形，双方未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付相应的竞业限制补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，请求用人单位支付经济补偿金的，应予以支持。第二种情形，未约定经济补偿金，但用人单位已支付相应款项，任何一方违约，守约方可要求履行义务。第三种情形，未约定经济补偿，用人单位也未支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业禁止义务，用人单位请求承担违约责任的，应予以支持。如果对于用人单位违约，劳动者可要求支付经济补偿金。第四种情形，未约定经济补偿，用人单位也未支付，劳动者要求支付而用人单位拒绝支付。劳动者可请求法院解除竞业限制。第五种情形，双方未约定经济补偿，用人单位也未支付长达3个月，竞业限制条款解除前，劳动者仍应履行义务，同时有权要求用人单位支付经济补偿。合同解除不免除已经产生的违约责任。[1]

值得注意的是，在司法实务中，不少仲裁委及人民法院秉持保障劳动者权益的主旨和理念，对于未明确为“竞业限制协议”或没有具体的经济补偿条款，甚至没有证据证明用人单位已经支付经济补偿和无法证明具体损失数额的情形下，用人单位仲裁或诉讼往往会被采取不予立案方式“拒之门外”。毫不避讳地说，对法条的理解不同，可能会得出不同的结论，但未经仲裁、审判程序径行拒之门外，便是对保障劳动者权益的误读。保障劳动者权益固然是重中之重，而维护经济的平稳运行是保障劳动者权益的基石，只有经济平稳的基础打牢，保障劳动者权益才不会成为空谈。

而企业发展在经济运行中起到至关重要的作用，企业的经营信息、技术信息等商业秘密又是企业发展的财产权利，是企业的竞争优势所在，是企业高质量发展的不竭动力，一些商业秘密甚至直接影响到企业的生存。当用人单位权益得不到劳动法律保障，企业发展更容易举步维艰，影响的不仅仅是劳动者的权益，长此以往甚至会导致国民经济态势的下行，这不是危言耸听，而是真真切切的现实状况。当然，企业必须列明竞业限制条款，积极约定、及时、足额支付劳动者经济补偿，否则，竞业限制将给劳动者极为不利。因此，工会、法律援助以及行政主管部门介入也显得格外重要。

如何解除竞业限制？

2.用人单位解除。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，法院应予以支持。在面对劳动合同合法解除和违法解除两种情形，竞业限制协议效力如何？是否仍需要支付竞业限制经济补偿？用人单位的单方解除又可以分为过失性解除、非过失性解除和经济性裁员。在最高院民一庭新劳动争议司法解释（一）理解与适用中分别进行了讨论，认为在过失性解除的情况下，用人单位无需支付经济补偿金；非过失性解除情况下，用人单位承担支付经济补偿金的义务；经济性裁员情形下的竞业限制仍然具有效力；另外还对用人单位违法解除劳动合同情形下的竞业限制进行了分析。实际上，概而言之，用人单位有过错情形下，应支付经济补偿。劳动者存在过错的情形下，除劳动者出现过失性原因被解除劳动合同外，不当然产生解除竞业限制的效力，如无其他法律规定的无效情形，竞业限制协议仍然有效。

3.劳动者解除。当用人单位未支付劳动者竞业限制经济补偿达到3个月时，劳动者可以请求解除竞业限制协议。此时劳动者享有“法定解除权”。当然，这不意味着当上述情形出现时自然解除。劳动者仍要以明示或行为表示的方式解除竞业限制协议。一般规定无法全面覆盖出现的特殊情形。例如劳动者在达到退休年龄后是否仍然需要履行竞业限制义务？现阶段，劳动者达到退休年龄后仍具有劳动能力，并且如果劳动者继续从事相关、相似同类业务，仍存在侵害用人单位商业秘密的可能，故此，劳动者即使达到退休年龄，竞业限制并不必然终止或消灭。

违反竞业限制的行为后果

劳动合同解除后，竞业限制协议不因一方违约而必然无效。

关于劳动者违反竞业限制的后果。如前所述，根据竞业限制的特征，一旦劳动者违反竞业限制义务，其违约行为难以通过其他形式进行补正，那么劳动者在竞业限制协议尚未解除的情形下，如何进行赔偿？

第一是违约金。根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可与劳动者约定竞业限制违约金。劳动者若违反竞业限制义务，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是，法律并未向服务期违约金一样规定竞业限制的违约金，但这不代表竞业限制违约金没有“限制”。劳动合同独立于《民法典》合同编部分，但仍属民事诉讼范畴，故，对于违约金仍可依据《民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”进行调整。另外，如果劳动者多次违约，用人单位仍可多次向劳动者主张违约金。

第二是赔偿损失。关于劳动者对用人单位的损失赔偿，根据我国现行法律规定，主要有如下六种情形即：《劳动法》第三十九条，《劳动合同法》第九十条规定、第九十一条规定、第八十六条规定，《民法典》第一千一百九十一条规定，《工资支付暂行规定》第十六条规定。

据此，一些观点认为，劳动者违反竞业限制协议的赔偿责任，应参照《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。也有观点认为，劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任，但对于因劳动者因重大过失或故意而造成用人单位经济损失的赔偿问题，应结合劳动者的主观过错情况及其从用人单位实际获得的劳动报酬等情形进行综合认定。

其实，一部门规章值得关注：劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发〔1995〕223号），其第四条、第五条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，可以按《反不正当竞争法》第二十条（2019年修正后为第十七条）的规定支付用人单位赔偿费用。即因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。不过，对于争议解决的程序在司法实践中存在不同理解，一种观点认为属于劳动争议项下的权利义务问题，应仲裁前置；也有观点认为该类赔偿系普通民事法律关系，应直接向人民法院提起诉讼。遇到该类问题时，毕竟面临的实际案情和对法律理解不同，还是要根据法院的不同情况及时作出变通处理。

结语

各行业迅猛发展，越来越多的用人单位增强了知识产权和核心技术的保密意识，用人单位在与劳动者签署竞业限制协议后，犹如“达摩克利斯之剑”，时刻约束企劳双方，一旦一方违约，守约方便可以根据法律规定及时向违约方主张权利，以维护自身合法权益。劳动者离职后，积极履行竞业限制义务，及时主张应得权益，同时避免落入竞业限制牢笼。用人单位要警惕简单套用模板式的劳动合同，避免盲目设定竞业限制条件，谨防竞争对手“围猎”，结合自身登记情况、业务领域，制定合理、合法、有效的竞业限制条款，列明竞业限制清单，以强化高级管理人员、高级技术人员及负有保密义务的其他人员的竞业限制约束力，进而促进企业发展和更高效的人才流动。同时，工会、相关行政主管等积极的介入、化解。如此，才能减少和避免双方陷入劳资纠纷困境，画好劳企“同心圆”。

【注释】

1. 《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第三十六条条文释义