简要案情

A公司与B公司签订《液氮供应合同》，约定A公司向B公司采购液氮，合同期限为5年。合同约定，A公司向B公司采购的所有产品数量每月都需达到15吨，即使A公司未采购保证购买数量的产品，A公司仍有义务按保证购买数量支付产品价款。签订合同后，B公司在A公司厂址内安装了储罐等供气设备，A公司仅在安装后首月采购氮气，此后因自身生产经营原因，未再采购。B公司以A公司违约解除合同，要求A公司支付最低购买量价款。A公司认为，最低购买量条款属于格式条款，违反公平原则，对A公司不发生效力，即便存在最低购买量义务，该条款也属于违约金条款，应适用违约金酌减规则。

表面来看，无论买方是否实际购买产品，买方都应按照双方约定的最低购买量支付产品价款，似对买方不公，实则不然。“照付不议”的商业逻辑是，卖方为长期、稳定地供应产品，前期需要大量资金投入，如建设厂房管网、采购生产设备、雇工等，这些投入需要摊销到未来长期的产品销售中，并且需要销售一定数量才能实现产品利润。

理解了商业逻辑，不难看出，“照付不议”实际上考虑了买卖双方的利益平衡。在“照付不议”合同中通常还会约定卖方的“照供不误”义务，即卖方也应持续向买方供应产品，否则应赔偿买方购买替代产品的差额等损失。此外，为避免合同期限过长导致的合同内容“僵化”，可能还会设置“忠实条款”，即约定在经济形势、合同基础发生重大变化时，从双方利益角度考虑，赋予双方调整合同内容的权利。但需注意的是，实践中一些“照付不议”合同仅强调买方的“照付不议”义务，忽视卖方的“照供不误”义务，可能导致双方权利的失衡。

司法实践中，法院对于“照付不议”条款的效力基本予以认可，但要求“照付不议”的约定具体、明确，即买方采购量/卖方供应量、价格等因素应是确定并可执行的，仅宽泛地约定合同采用“照付不议”模式，或主张该模式是国际惯例，则无法得到法院认可。如在菏泽富海公司与中海油新能源公司买卖合同纠纷案中，双方在合作协议中约定富海公司“承担照供不误责任”，中海油新能源公司“承担照付不议责任”，具体条款内容在焦炉煤气购销合同中明确，但此后双方并未签订焦炉煤气购销合同，法院认为双方就是否适用及如何适用“照供不误、照付不议”交易模式并未达成合意。

买方“照付不议”的前提是卖方“照供不误”，即卖方应具备符合相关规定的供货条件，如取得相关生产许可证、供应设备不存在质量瑕疵等。

在中广核公司与利拓公司买卖合同纠纷中，法院认为，根据《特种设备安全法》的相关规定，作为卖方的中广核公司应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备，案涉设备未取得生产许可，故不具备正式使用条件，最终未支持中广核公司适用“最低气量照付不议”条款计算损失的主张。

青岛凯明公司与中信鑫泰能源公司承揽合同纠纷案中，法院亦认为，原、被告之间合同签订的“照付不议”条款是在原告不存在过错的情况下被告必须履行的合同义务，但本案中原告的设备存在质量瑕疵，该条款应变更履行或者不能履行。

对于“照付不议”属于合同义务条款，还是违约责任条款，存在两种不同意见。一种意见认为，“照付不议”中的付款是支付货款的义务，原因在于卖方在前期投入巨大资金，甚至有些设施是专门为买方定制，卖方的前期投入需要买方在合同期限内的付款来实现，所以买方的付款义务是绝对和不可撤销的。另一种意见则认为，“照付不议”中的付款是支付违约金，从条款内容上看，买方达到最低购买量应是合同义务，未达到最低购买量是违约情形，按购买差量对应的货值支付货款是损失赔偿额计算方法，完全符合违约责任条款的要件。

司法实践中，也存在着不同的裁判思路。多数法院认为“照付不议”是买方合同义务，少数法院认为其实质为违约责任条款并对违约金金额予以调整。还有一种情况是，如果“照付不议”的内容明确约定在合同违约责任条款中，则一般会按照违约责任处理。

但即便认定“照付不议”是合同义务，法院通常也不会完全按照合同约定判决买方支付最低购买量价款。如在上海浦东新区法院涉自贸试验区典型案例：普莱克斯公司与长兴凯鸿公司买卖合同纠纷案中，法院认为，虽然涉案合同约定，长兴凯鸿公司未达到最低购买/付款量，应按照每月最低购买/付款量乘以产品单价支付普莱克斯公司相应价款，但应当从公平原则出发，并综合考虑合同履行情况及普莱克斯公司成本、行业利润等因素，酌定长兴凯鸿公司应给付普莱克斯公司的价款金额，并偿付相应逾期付款滞纳金。另如中广核公司与利拓公司买卖合同纠纷案，法院认为，涉案天然气中广核公司并未实际供应，如果按照此标准要求利拓公司支付气款，明显高于中广核公司的预期利益损失，结合双方合同履行情况及液化天然气行业平均利润，酌定利拓公司支付中广核公司150万元。总体而言，中国法院更加注重实质公平，倾向于查明卖方的实际损失，综合考量合同履行情况、双方过错、预期利益等，在双方之间合理分配举证责任，并根据双方的举证来做出判定。

1、在合同签订阶段，应从对等原则出发，约定买方“照付不议”和卖方“照供不误”的义务，如果合同期限较长，可以添加“忠实条款”，约定在合同基础发生重大变化时赋予双方协商调整的权利。同时，对于最低购买量，买卖双方应从商业角度充分论证，合理确定数量。

2、站在卖方角度，卖方应注意在合同执行阶段提供符合规定要求的设备设施，有许可要求的还应取得相应许可证。如因买方未达到最低购买量而产生争议，从证据角度，卖方可以举证证明己方前期投入的损失、预期利益的损失、行业利润率等。

3、站在买方角度，买方应注意在合同执行阶段按照约定的最低购买量进行采购。如因未达到最低购买量引发卖方索赔，买方可以举证证明卖方因此节省的成本、卖方未满足供应条件、卖方未履行减损义务而导致扩大的损失、卖方因买方违约而获得的利益等。如果卖方未达到最低供应量，则买方可以举证证明采购替代产品的差额等损失。